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论文案例-商事居间视角下股权众筹平台的权利义务研究

作者:学术家 发布时间:2021-04-23 13:23 www.qmjij.com

   股权众筹在我国从2011年发展至今,仍未有针对性的法律法规进行监管规制。然而,进入行业洗牌期的股权众筹行业已经出现了多起纠纷案件,故法院只能通过现有的法律对纠纷当事人的权利义务进行调整,以维护当事人的合法权益,实现定纷止争。但对于股权众筹平台的合同法律定位仍存在争议。经过这近十年的发展,我国股权众筹已渐渐形成稳定的交易模式,我国对于股权众筹的法律理论研究也已初具规模,故对股权众筹平台在合同法层面上的基础法律关系已基本可下定论。股权众筹平台在股权交易过程中主要提供信息发布、需求对接等中介服务,体现出居间性和中间性的显著特点,其盈利模式也体现出结果性的特征,故在合同法层面上的基础法律关系可定性为居间人。股权众筹平台因其专业性和营利性作为商事居间人,承担比民事居间人更高程度的义务。股权众筹平台作为双方居间人对投资者和融资企业均负有如实报告义务,且如实报告的程度应包含主动调查。此外,根据商事居间法理,股权众筹平台负有尽力义务、中立义务和居间记录保存义务,享有报酬请求权和事先约定条件下的费用请求权。履行股权众筹居间合同的过程中出现违约行为,应根据严格责任原则要求违约方承担违约损害赔偿责任。如果股权众筹平台故意违反了如实报告义务,应在一般填补损失的损害赔偿责任以外,要求其放弃对委托人的报酬请求权作为惩罚性的违约损害赔偿责任。股权众筹平台的违约损害赔偿范围可包含投资者遭受的股权众筹投资全部本金,但具体赔偿额度的衡量,需要考虑股权众筹平台的违约程度、违约行为与投资损失的因果关系及投资者的损失,并结合与有过失原则进行适当削减。

 
  股权众筹平台自2011年起在我国诞生,经过2014年到2015年的高速无序增长期后,从2016年开始进入了行业洗牌阶段,多家股权众筹平台倒闭。但由于股权众筹补上了初创企业和小微企业的便利融资渠道的空白,对激励创新创业、促进经济增长方面具有难以替代的作用,国家对股权众筹持开放支持态度,在多项发展规划中都提到了支持股权众筹健康发展、探索股权众筹交易试点等,在监管上也持谨慎态度,以至于对专门针对股权众筹的监管法律法规迟迟未出台。但现实不会等待法律的出台才出现纠纷,到目前为止,已出现许多融资企业与股权众筹平台、投资者与股权众筹平台、融资企业与投资者之间的司法纠纷案例,对法官运用现行法律进行针对股权众筹的解释适用提出了要求。如何把握这一新兴的金融交易形式中各方的利益平衡,实现合法合理合情的权利义务分配,维护各方正当权益,有赖于对股权众筹中各方当事人的基础法律关系进行明确界定。本文即在针对股权众筹的监管法律法规缺位的情况下,确定合同法层面上股权众筹平台的法定权利义务,实现定纷止争,恢复股权众筹市场秩序。
 
  二、研究意义
 
  股权众筹对于促进中小企业融资、促进实体经济增长具有不可忽视的作用。股权众筹市场规范运行关系着我国多层次金融体系的构建,更关系着众多普通投资者的切身利益,规范股权众筹市场的关键在于规范股权众筹平台。本选题兼具理论意义和实践意义。理论层面上,从商事居间交易的视角,深入研究股权众筹平台的义务和权利,为股权众筹平台的监管研究提供新的研究视角和理论基础,同时在研究中丰富居间合同在网络经济时代的商事法律理论。实践层面上,通过研究明确股权众筹的基础法律关系性质,界定各方当事人权利义务,为相关纠纷裁判提供理论参考,有助于维护股权众筹参与主体的合法权益,规范股权众筹市场秩序,同时可以检视日后出台的行政监管制度是否与契约自治实践脱节,检视制度选择的合理性,为日后股权众筹监管细则的立法提供参考。
 
  三、文献综述
 
  截至2020年4月1日,笔者以“股权众筹”等关键词在中国知网和读秀进行文献检索,发现,对于股权众筹平台的权利义务的研究主要分为两种研究进路。
 
  第一种是从证券法角度,参考借鉴国外立法研究成果,通过将股权众筹平台定性为证券市场“看门人”、证券经纪商、投资咨询机构等角色,探讨股权众筹平台应负有的义务和权利。此类研究结论大同小异,多从防止证券欺诈、保护投资者出发,要求平台负有项目信息合规性审查义务、投资者教育义务、投资者资格审查义务、建立信息沟通平台义务、保存特定信息记录义务等。[参见如李杭敏:《股权众筹的法律制度构建研究》,浙江大学出版社2018年版,第152页;杨硕:《股权众筹中介机构的功能解释与立法规制》,载《政法论丛》2019年第2期。刘玉:《股权众筹平台法律地位界定及制度构建——基于对美国相关制度的考察》,载《河北法学》2017年第6期。]此类研究从证券监管体系开展论述,从大方向对制度构建的理念和路径进行讨论,较少落到平台行为规范的细节层面,而深入细节论述的都着重于对股权众筹平台的行为规范,关注股权众筹平台的服从监管的义务,而非关注股权众筹交易中当事人对对方当事人所应履行的义务,少有论述平台的权利,容易忽略交易中的博弈和成本问题,科予平台过度的负担。
 
  而第二种进路是从民事法律关系的角度出发,多结合案例研究股权众筹合同的法律性质问题,并据此探究股权众筹平台的权利、义务与责任问题。此类研究对股权众筹的合同法律关系定性存在不同的观点,主要观点有委托合同说和居间合同说。持委托合同说的学者较少,[参见岳彩申、朱琳:《股权众筹平台的法律性质与功能》,载《人民司法(应用)》2018年第4期;参见任愿达、李栋:《中国法律语境下互联网非公开股权融资业务的问题剖析与风险防范——以“人人投”与“36Kr”平台所涉的两则融资项目纠纷为视角》,载《上海商学院学报》2017年第6期;杨松、郭金良:《股权众筹融资平台的权益保障与行为规制》,载《中国高校社会科学》2016年第6期。]也较少深入到委托合同与居间合同的区别中探究股权众筹平台的权利和义务,甚至不少学者在提出合同法定性的观点后又转回证券监管进路上对平台义务进行论述,出现论证的脱节。除了有学者提出委托合同较居间合同更能保障平台收入避免反向激励出现道德的观点外,[参见岳彩申、朱琳:《股权众筹平台的法律性质与功能》,载《人民司法(应用)》2018年第4期。]大多数研究未能充分挖掘出委托合同说对处理纠纷或规范平台运行方面的优越性。同意居间合同说的学者为多数,但他们的同意是保守的,认为居间人与股权众筹平台并非完全契合,未能对委托合同说提出有力辨驳。大多数研究没有依照居间合同的法理架构起股权众筹平台的权利和义务。少部分列举出股权众筹平台权利义务的,提出了项目管理权、报酬请求权、相关费用请求权以及如实发布义务、勤勉义务、保密义务、第三方资金托管义务[参见王存强:《“众筹平台”的合同法权利义务架构——基于居间合同的类推适用》,《“众筹平台”的合同法权利义务架构——基于居间合同的类推适用》,载《全国法院第二十六届学术讨论会论文集:司法体制改革与民商事法律适用问题研究》。]。但这些研究没有深入居间合同法理论证权利义务的含义及合理性,合同理论基础较为薄弱,从而出现了将某些普通的居间义务列为特殊的非通过居间合同法理推导出的义务的情况,[参见刘茵:《股权众筹平台的义务及违约赔偿范围的认定》,载《人民法院报》2019年6月6日第7版。]难以为股权众筹的法律规范和裁判实践提供理论支撑。
 
  本文希望能够解决前述合同法理研究不够深入的问题,通过对居间合同法理的深入研究,明确股权众筹交易的合同法律性质,搭建起股权众筹平台于民事法律关系层面的权利义务架构,丰富股权众筹平台的合同理论研究。
 
  四、文章架构
 
  本文的文章根据“提出问题——分析问题——解决问题”的框架展开思路。
 
  第一章即提出问题,通过对股权众筹平台的实践现状的研究分析总结股权众筹平台的理论研究问题。首先,总体地介绍了股权众筹平台的定义、交易模式、价值和风险,为读者奠定理解的基础;其次,通过对立法现状的分析,得出了股权众筹平台性质不明以及民事规定较少的问题。再次,通过对司法现状的分析,得出股权众筹平台合同性质的确定及各方义务及责任的确定问题急需理论研究指导。最后,通过对理论研究现状的分析,总结出股权众筹交易性质的委托合同说和居间合同说两个观点。
 
  第二章分析问题。通过对居间人和委托合同的受托人、行纪合同的行纪人予以对比,分析出居间人的权利义务性质特点,结合股权众筹交易实践,得出股权众筹平台符合居间人性质的结论。并通过商事合同与民事合同的区别的论述,总结出商事居间的特性,得出将股权众筹平台置于商事居间视角下进行研究的思路。
 
  第三章和第四章主要在解决司法实践中股权众筹平台应具有什么权利义务和应承担什么样的责任的问题,回应司法实践关切,同时填补发展目前的理论研究。
 
  第一章股权众筹平台的实践现状
 
  一、股权众筹平台的概述
 
  (一)股权众筹平台的定义
 
  股权众筹平台是指从大量的个人或组织获得小额资金来满足项目或企业资金需求的活动。[这是根据国际证监会组织对众筹融资的定义,具体参见《关于〈私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)〉的起草说明》。]《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》规定不通过专业股权众筹平台如微博、微信等完成的互联网股权融资均非股权众筹,而是普通的合伙关系或出资人之间的关系,[司法实践也确认了这个观点,如仇志欣与周利芬其他与公司有关的纠纷上诉案((2016)沪01民终2484号)等。]故我国的股权众筹必须通过专业的互联网股权众筹平台进行。由于股权众筹既有支持小微企业发展的作用一面,又有增加金融风险的一面,为了更好地实现股权众筹对经济发展的推进效用,而我国的监管部门将股权众筹融资分为两类进行监管,一是具有公开、小额、大众的特征,在《证券法》三审稿中表述为“网络众筹发行”,需要有国务院证券监督管理机构认可的资质,已获得(公募)股权众筹试点资质(非取得牌照)的仅3家,等监管新规落地后需要取得牌照。[京东金融的“东家”、平安集团旗下的“平安众+”与蚂蚁金服的“蚂蚁达客”。]而剩余的则属于另一类股权众筹,日后将采取备案制管理。另一类就是互联网非公开股权众筹,即通过互联网形式进行的非公开股权融资或私募股权投资基金募集行为,[参见《关于〈私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)〉的起草说明》。]募集人数不得超过两百人,《中国证监会办公厅关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》认为这种模式不属于股权众筹融资,拟通过《私募股权众筹融资管理办法(试行)》进行规制。这是监管部门出于平衡股权众筹的价值释放和风险控制,仿效美国《初创期企业推动法案》[法规原文名字为JumpstartOurBusinessStarts-upAct。]实施的双路径监管,但本质上他们都属于利用互联网平台开展的股权募集行为,股权众筹交易的法律关系基本相同,即使在证券监管方向和力度上有所区分,在合同法上的定位也应是一致的,故本文研究的股权众筹平台,既包括公募类型也包括私募类型。
 
  (二)股权众筹平台的交易模式
 
  我国股权众筹于2011年诞生,在2014-2015进入了爆发阶段,随后融资项目数及金额急剧下降,平台陆续倒闭,行业进入洗牌阶段,市场集中度开始提高。经营不善的平台退出市场,而少量平台探索出自己的发展路径,开始大力扩张,市场占有率迅速提高。截至2020年2月底,互联网非公开股权众筹平台仅余23家。[《2020年2月中国众筹行业月报:产品众筹总融资额约1.2亿元》,载https://mp.weixin.qq.com/s/LYvkv2QQ2yKcxA_pio9t_Q。]2019年下半年,互联网非公开股权众筹平台仅成功融资67个项目,成功项目总融资额约为23372.95万元。[根据人创咨询在“众筹家”微信公众号发布的数据统计得出,因2020年1月与2月中国总体经济情况受疫情影响,故不纳入统计。]但由于国家对股权众筹的价值持肯定态度,尤其是在当前经济形势不好的情况下。国家在雄安新区和上海自贸区的规划中都有提到积极探索股权众筹试点的构想,总体具有政策利好优势,股权众筹平台在监管政策出台后很有可能进入稳步发展阶段。
 
  现股权众筹平台的交易模式主要分为以下两种。一是“领投—跟投”模式,为国内大多数股权众筹平台所采用。该模式最早起源于互联网股权融资平台的先行者AngelList,即每个项目由经验丰富的“领投人”与其他普通投资者联合投资,[参见毛海栋:《股权众筹规制问题研究》,北京大学出版社2019年版,第58页。]与传统风险基金形式较为相似。股权众筹平台提供平台供融资企业展示项目,并展示领投人情况供普通投资者选择。领投人负责与融资企业的沟通,进行项目尽职调查以及谈判确定融资细节后,普通投资者作为有限合伙人投入资金。二是“第三方代持模式”,投资者委托第三方管理公司作为管理人管理其在投资项目中的出资份额和相应的权益,第三方管理公司被授权作为显名股东享有股东权利、履行股东义务,投资者作为实际出资人从管理人处获得投资收益。而融资企业需要与管理人签订相关协议,在工商登记和股权名册上具名管理人。该种模式的第三方管理机构主要由股权众筹平台负责筛选提供给投资者选择。还有一种是类似于债权投资的“收益权转让”模式,这种模式的适用并不普遍。此类模式中,融资企业的股东未在股权投资中发生变动,只由股东将其股权中的收益权进行转让,但股权仍由融资企业原股东持有。投资收益的实现依赖于原股东的交付行为,原股东承诺将于某个时间点以一定计算方式回购股权。[参见李杭敏:《股权众筹的法律制度构建研究》,浙江大学出版社2018年版,第61-65页。]
 
  在这三种营业模式中,股权众筹平台均负责提供信息发布、需求对接等中介服务,只是提供的中介服务类别的广度和深度有所不同,例如是否包括推荐领投人、推荐第三方管理公司进入股权众筹的交易当中。总的而言,股权众筹的基本要素为三方:融资企业作为融资方,股权众筹平台作为中介方,投资者作为投资方。融资方和投资方通过中介方实现连接,而连接的方式含有发布融资项目信息、搜集潜在投资者、促成投融资交易。领投人、第三方管理公司作为中介方的工具延伸到融资企业和投资者,以促成融资项目顺利完成。平台在股权众筹交易中具有中心地位是毋庸置疑的。
 
  (三)股权众筹平台的价值与风险
 
  股权众筹作为传统融资方式的有益补充,能够便利企业融资,为难以通过银行贷款、私募发行、证券公开发行等传统渠道获取资金的初创企业及小微企业提供新的融资通道。同时也为日益壮大的中产阶级的投资需求提供了释放机会,降低了投融资的交易成本。股权众筹平台利用互联网提供了大量的投融资机会,鼓励创新创业,提高就业率,对促进经济增长具有不可忽视的作用。同时,股权众筹平台通过互联网的方式向潜在投资者提供关于融资企业的信息,促进投资者与融资企业的互动,实行信息传播的便利化和可视化,提升了融资市场的整体透明度。
 
  但是,股权众筹平台及股权众筹交易模式也蕴含着不可忽视的风险。在道德性风险方面,由于投资者的门槛较低,多为缺乏相关投资经验和风险识别能力的小额投资者,股权众筹平台在解决信息不对称问题方面具有关键作用。融资企业为获取资金,出于信息披露成本的考虑,或是出于保护知识产权和商业秘密的动机,可能不愿意向投资者披露详尽的信息,还有可能隐瞒或欺骗股权众筹平台和投资者,前期夸大公司营业及财务情况、投后管理资金使用存在瑕疵、内部人利益输送等情形时有发生,代理风险也十分突出。但是由于股权众筹平台的盈利模式和成本问题,股权众筹平台在信息不对称和代理风险问题的解决上是缺位的。现在股权众筹平台的主要盈利模式主要是融资成功后向融资企业收取佣金,通常是融资总额的5%-10%。而取得融资顾问费的条件在于投融资交易的完成,会驱使股权众筹平台提高融资项目的宣传吸引力,进而延伸出来虚假宣传的风险。同时,解决信息不对称需要耗费较高的成本进行尽职调查,尤其是法律和会计层面的专业性调查,如委托有资质的调查机构更是一笔相对融资收益而言巨大的成本,容易产生欺诈风险。在经营性风险方面,股权众筹平台高度依赖信息技术,可能出现技术故障或黑客攻击,存在数据安全隐患和交易安全隐患。而一旦平台停止运营,账户数据丢失、信息交流渠道受阻将导致投资方和项目方后续义务的履行、权利的行使和责任的追究存在困难。
 
  股权众筹的受众面十分广泛,如股权众筹出现欺诈、义务履行缺位等问题,各方主体如何能够维护自身合法权益就是一个亟待解决的问题。故本文想要探究在纠纷解决过程中应对股权众筹平台科予怎样程度的义务和责任,能够既保障包括平台在内的各方主体的合法权益,又能减少股权众筹平台的不必要成本鼓励平台发展,实现股权众筹市场的健康持续发展。
 
  二、股权众筹平台的立法现状及问题
 
  (一)股权众筹平台的立法现状
 
  实践中,我国尚未出台监管股权众筹交易的行政法规与部门规章,现行有效的文件主要为一些政府规范性文件及中国证券业协会或互联网金融协会的行业自律性文件,具体见表1。[该表中“对股权众筹平台的要求”的内容均直接引用或间接引用自各个规范本身。包括《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》、《国务院办公厅关于发展众创空间推进大众创新创业的指导意见》、《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、《场外证券业务备案管理办法》、《中国证监会办公厅关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》等。]目前有效的文件对股权众筹平台的要求总结为四个方面:一是机构备案注册,服从管理,不得从事向投资者提供购买建议等核准业务;二是发行对象合规,禁止公开发行或对不合格投资者发行;三是宣传合规,禁止虚假或误导性陈述,明确风险提示,禁止公开宣传;四是保护投资者资金安全,实行资金托管。
 
  表1现行股权众筹平台监管文件梳理
 
  文件名称 颁布时间 效力级别 对股权众筹平台的要求
 
  《场外证券业务备案管理办法》 2015年7月29日 行业规定 1.对场外证券业务进行备案。
 
  2.有一定的资质要求,如内部管理制度、风险控制机制、资金、人员、技术、投资者保护措施。
 
  3.及时、充分、准确地披露信息与风险,严禁隐瞒。
 
  4.禁止欺诈客户、利益输送、操纵市场、不公平交易、不正当竞争、规避信息披露义务。
 
  5.定期报告业务开展情况。
 
  《中国证监会办公厅关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》 2015年8月3日 部门工作文件 1.不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式宣传。
 
  2.不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得向不特定对象宣传。
 
  3.不得公开发行证券。
 
  《股权众筹风险专项整治工作实施方案》 2016年4月14日 党内法规 1.严禁擅自公开发行股票。
 
  2.严禁经营证券业务、不得向投资者提供购买建议。
 
  3.不得虚假陈述或误导宣传。
 
  4.严禁挪用或占用投资者资金。
 
  《开展互联网金融广告及以投资理财名义从事金融活动风险专项整治工作实施方案》 2016年4月14日 党内法规 互联网金融广告应当依法合规、真实可信,不得含有以下内容:1.未合理提示或警示可能存在的风险以及承担风险责任的。2.对未来效果、收益或者与其相关情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益的。3.夸大或者片面宣传,在未提供客观证据的情况下,对过往业绩作虚假或夸大表述的。4.利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明的。5.对投资理财类产品的收益、安全性等情况进行虚假宣传,欺骗和误导消费者的。6.未经有关部门许可,或与许可内容不相符的。
 
  《通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务风险专项整治工作实施方案》 2016年4月14日 党内法规 1.禁止公开发行。
 
  2.严格执行投资者适当性标准,充分采取技术手段识别客户身份,不向不具有风险识别能力的投资者推介产品。
 
  3.不得虚假宣传和误导式宣传,应充分揭示投资风险。
 
  4.采取资金托管等方式保障投资者资金安全,不侵占、挪用投资者资金。
 
  《中国互联网金融协会信息披露自律管理规范》 2016年7月21日 行业规定 1.履行金融消费者权益保护义务,加强客户宣传教育,提示风险;真实、准确、完整、及时地向客户披露重大经营活动、财务状况等信息,不得有虚假或误导性披露、重大遗漏、误导性陈述;保护客户信息安全。
 
  2.实行客户资金第三方存管制度,分账管理,不得挪用客户资金。
 
  3.履行反洗钱义务。
 
  4.建立信息沟通与共享机制,向协会报告运营信息。
 
  2019年出台的《证券法》三审稿将公募股权众筹纳入了监管范围,在第11条新增对于网络众筹发行和小额发行的豁免条款,[《证券法(三审稿)》第11条规定:“公开发行证券,有下列情形之一的,可以豁免核准、注册:(一)通过国务院证券监督管理机构认可的互联网平台公开发行证券,募集资金数额和单一投资者认购的资金数额较小的;(二)通过证券公司公开发行证券,募集资金数额较小,发行人符合规定条件的。依照前款规定公开发行证券的管理办法,由国务院证券监督管理机构制定,并报国务院批准。”]要求网络众筹通过认可的互联网平台发行,且对发行额度和投资额度有限制,要求募集金额和单一投资者认购的资金数额都较小,但最终生效的《证券法》2019年修订版删除了相关条款,股权众筹仍没有在新《证券法》中找到容身之处。同时,监管股权众筹交易的具体细则迟迟未出台。《股权众筹试点管理办法》曾被纳入了2018年和2019年的立法工作计划,即使在2019立法工作计划中作为“力争年内出台的重点项目”之一仍未能面世。《私募股权众筹融资管理办法(试行)》的征求意见稿自2014年就已公布,但经过了5年时间仍未出台正式稿公布生效。
 
  而民事法律层面,正在编纂的《民法典》合同编三审稿基本保留之前的有名合同,增加了保证合同、保理合同、物业合同、合伙合同的种类,未将股权众筹合同单独列出。如果要适用合同法方面的相关请求权基础,需要根据交易特点辨别合同种类再适用相关规范。
 
  (二)目前立法存在的问题
 
  目前针对股权众筹平台的立法主要存在三个问题:效力层级低、顶层设计不足、缺少民事责任规范。
 
  1.效力层级低
 
  正如表1总结,目前对股权众筹平台能够有效规制的具体法律文件主要是部门工作文件和行业规定,难以对行政监管和民事纠纷裁判实践提供有力的法律支持。
 
  2.顶层设计不足
 
  顶层设计不足体现在立法机构对股权众筹平台的定位仍不明确,使得高效力层级的法规适用含糊不定。如在证券监管层面,股权众筹平台的性质是属于证券经纪商或交易所,还是证券投资咨询机构,抑或应像美国一样设立“集资门户”这一类型;[王才伟:《论我国证券经纪商的界定——以股权众筹平台的法律定性为切入点》,载《证券法律评论(2019年卷》,中国法制出版社2019年版,第435-458页。]在民事纠纷解决层面,股权众筹平台与投资者、融资企业订立的合同是委托合同、居间合同抑或其他合同,如何适用合同法调整当事人之间的关系,目前有效的相关文件中并未给出定论。在《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》中,股权众筹平台的定位是“通过互联网平台(互联网网站或其他类似电子媒介)为股权众筹投融资双方提供信息发布、需求对接、协助资金划转等相关服务的中介机构。”监管部门的立足点在于信息中介机构。就目前监管部门释放的信息来看,股权众筹是场外证券业务的一个种类,股权众筹平台在行政监管方面的定位是信息型的中介性金融机构,然而这个定位如何契合进现有高层级法律中仍存在问题。
 
  3.缺少民事责任规范
 
  基于我国证券立法更注重行政性质法律后果的传统,现行有效的股权众筹监管文件基本没有对股权众筹平台进行民事法律后果的规范。而缺少民事责任规范,不利于投资者合法权益的有效保护和市场秩序的恢复。证券秩序的维护需要两大支柱:一是市场契约自治,又称“合同范式”;二是政府监管,又称“监管范式”。[PaulG.Mahoney,TheDevelopmentofSecuritiesLawintheUnitedStates,JournalofAccountingResearch,Vol.47,No.2(2009).]有学者研究得出,公共执法的效率较低,强制性信息披露和基于市场契约机制的私人诉讼才是维护证券市场秩序的主要途径。[RafaelLaPorta,FlorencioLopez-De-Silanes,andAndreiShleifer,WhatWorksinSecuritiesLaws?TheJournalofFinance,Vol.LXI,No.1(2006).]股权众筹交易的基础是大量的小额投资者,弥补他们在秩序被破坏后损失的合法利益是促进股权众筹市场发展的关键。注重建立民事性质的法律规范,可以给小额投资者提供足够的请求权基础以保护其合法权利,有利于激发市场活力;同时,交易主体之间的权利义务博弈,也是一条规范股权众筹平台的途径。所以,必须建立起股权众筹交易中的民事性质层面的规范。再者,股权众筹平台在股权众筹交易中占据主导地位,很有可能会形成不公平的对投资者不利的合同,如规定豁免平台基于商事法理的必要责任的条款,或是对投资者的权利不予规定或规定不明,契约自治的当事人实际上失去了表达自由意志的空间。所以,深入挖掘合同法理,寻求适当的合同范式调整当事人之间的法律关系,并基于商事交易的逻辑对各方当事人科以适当的权利义务,是规范股权众筹市场秩序的一条重要途径。
 
  三、股权众筹平台相关纠纷的司法现状及问题
 
  (一)股权众筹平台相关纠纷的司法现状[该节的结论是由笔者于2020年4月11日在“北大法宝”平台上对“股权众筹”进行全文搜索,对检索得出的887个判决书进行分析总结得出,参见“北大法宝”网站,http://www.pkulaw.cn/case/。]
 
  股权众筹平台的涉入的纠纷可分为股权众筹业务纠纷与非股权众筹业务纠纷。股权众筹业务纠纷才是本文的研究范围,可按照诉讼当事人可分为两类:一是投资者与股权众筹平台的纠纷,二是融资企业与股权众筹平台之间的纠纷。
 
  图1股权众筹平台相关纠纷比例
 
  第一类纠纷主要是投资者与股权众筹平台的纠纷,有部分融资企业和股权众筹平台作为共同被告的案件。纠纷起因常为融资项目未能达到收益预期或未能正常运行,投资者要求股权众筹平台赔偿投资损失,投资损失为投资款本金,有少量案件要求股权众筹平台返还居间费用。对于赔偿投资损失的纠纷,除了少量案件平台作出了强制回购股权的承诺或加入债务的单方允诺外,[具体案件可参见(2018)渝0103民初727号、(2017)京03民终13519号判决书。]法院通常以股权众筹平台是否存在过错作为判断依据。而股权众筹平台是否存在过错的依据根基在于平台与投资者之间的法律关系判断。如今司法实践中基本将平台与投资者之间的法律关系判断为居间合同法律关系,仍有一部分的案件未明确为居间合同法律关系,仅依据个案合同约定判断平台是否存在过错。[具体案件可参见(2016)京0102民初24553号判决书。]对于判断为居间合同法律关系的纠纷,案件争议焦点可总结为是否履行如实报告义务、风险提示义务、忠实勤勉义务。如果平台不存在违约行为,则不承担任何责任。如果平台存在违约行为,司法裁判存在两种情况:一是按照可预见性原则和过错程度判决平台赔偿小部分投资损失;[具体案件可参见(2018)京03民终5189号判决书。]二是判决平台连带赔偿全部投资损失,即投资本金全款。[具体案件可参见(2018)渝0103民初727号判决书。]值得注意的是,这两种情况判决的赔偿具体数额均为三万元以下,数额十分有限。
 
  第二类纠纷是融资企业与股权众筹平台的纠纷。此类案件数量较少,原因包括:1.股权众筹交易违约方常是融资企业,且资金放款权力在平台手中,融资企业为能拿到融资款项不愿诉诸司法破坏交易,故融资企业较少司法诉求;而平台掌握资金流动权力,缺乏诉诸司法的动机。2.股权众筹平台与融资企业之间可能选择商事仲裁管辖或是商业秘密,[如参见(2016)京0102民初30719号判决书。]公开案例较少。融资企业与股权众筹平台的纠纷起源常在于股权众筹款项放款受阻,诉求通常为返还投资款项、赔偿损失及报酬支付等,争议焦点在于融资企业与股权众筹平台的法律关系定性以确定股权众筹平台是否履行融资义务,股权众筹平台是否能够获得报酬。通常的判决结果是融资企业与股权众筹平台成立居间合同法律关系,达成投资交易即可取得报酬。
 
  (二)目前司法实践提出的问题
 
  目前股权众筹交易纠纷的司法实践提出的问题主要有二:一是股权众筹平台与投资者、融资企业之间的法律关系定性;二是定性后,平台应承担何种程度的义务、拥有什么权利。
 
  第一个问题是股权众筹纠纷中的争议焦点,影响到股权众筹平台的报酬问题。由于股权众筹平台为融资企业提供了包括尽职调查、交易结构的设计等工作,平台与融资企业签订的协议通常名为“委托融资协议”,案件审理过程中有人主张应是委托合同法律关系。虽然多数案件判决为居间合同法律关系,少数未明确为居间法律关系的判决也未提出不同的合同法律关系的定性,只是做出模糊化处理;但对于居间合同法律关系的定性目前司法仍持保守态度。在“股权众筹第一案”判决后,法官在答疑阶段中就表现出谨慎的态度,认为居间合同的定性只是“在客观把握个案案情、适度结合当下众筹行业发展现状”的情况下作出的判断,可能会因众筹交易的发展而产生变化。[《〈中国审判〉联合最高法研究室推出2015年度十大典型案例民事篇之二:北京飞度网络科技有限公司与北京诺米多餐饮管理有限责任公司居间合同纠纷案》,载www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f329cbea6244660781f8cb18fe48f99007bdfb.html?keywords=%E8%82%A1%E6%9D%83%E4%BC%97%E7%AD%B9&match=Exact。]
 
  第二个问题主要集中在股权众筹平台履行居间义务的程度。目前司法实践中股权众筹平台履行居间义务的关键在于如实报告义务的程度。多个案件的争议焦点都围绕着如实报告义务是否包括调查审查义务,如实报告的信息包括什么。少数案件会围绕忠实义务。对于司法裁判而言,界定股权众筹平台履行义务的程度和其拥有的权利,才能够在复杂的案件中做好法律判断和利益权衡。
 
  四、股权众筹平台性质的理论分歧
 
  对股权众筹平台性质的理论研究众多,主要分为两个角度,一是从证券监管角度对股权众筹平台的性质进行研究,二是从民事纠纷的角度对股权众筹平台的性质进行研究。第一个角度不是本文的论述范围,故不赘述。第二个角度的主要分歧在于,股权众筹平台在股权众筹交易中扮演的角色是委托合同的受托人,还是居间合同的居间人。
 
  (一)委托合同的受托人说
 
  委托合同的受托人说是少部分学者主张的观点。[如参见陈晨:《股权众筹监管制度研究》,法律出版社2018年版,第25页;岳彩申、朱琳:《股权众筹平台的法律性质与功能》,载《人民司法(应用)》2018年第4期;任愿达、李栋:《中国法律语境下互联网非公开股权融资业务的问题剖析与风险防范——以“人人投”与“36Kr”平台所涉的两则融资项目纠纷为视角》,载《上海商学院学报》2017年第6期。]该观点认为居间人的角色不足以承载金融市场对众筹平台科予的必要功能,现合同法对于居间人的服务范围、义务、责任、佣金收取等规定的限制与众筹平台作为证券市场看门人的要求不符,在价值理念和规则上与股权众筹的监管存在冲突。具体体现在居间人的如实报告义务要求程度比不上看门人的尽职调查义务,居间人并非达成交易之必须但证券中介是,居间人需要居间成功才能获得报酬而中介不需要。但委托合同不存在对受托人报酬支付、义务、责任等方面的限制,可以消除与证券监管制度间的制度性冲突,实现不同法律的协同治理。[参见岳彩申、朱琳:《股权众筹平台的法律性质与功能》,载《人民司法(应用)》2018年第4期。]还有观点认为股权众筹平台接受融资方的委托实施各类项目宣传推广行为、资源对接行为,超出了单纯披露项目基本信息的“信息中介”,与居间行为属性不符,失去了居间人的中立性。[参见任愿达、李栋:《中国法律语境下互联网非公开股权融资业务的问题剖析与风险防范——以“人人投”与“36Kr”平台所涉的两则融资项目纠纷为视角》,载《上海商学院学报》2017年第6期;杨松、郭金良:《股权众筹融资平台的权益保障与行为规制》,载《中国高校社会科学》2016年第6期。]
 
  但该类观点对委托合同和居间合同的认识均较为偏颇。首先,如果将平台定性为委托合同的受托人,平台对融资企业的忠实义务的履行程度更高,因报酬的直接来源是融资企业而非投资者,基于委托内容的对价,平台更容易偏向融资企业而疏于防控风险。其次,居间未成功居间人并非完全没有获得对价,居间人享有必要费用请求权,可以事先约定费用数额。再次,居间人承担违约责任并非仅限定为故意虚假陈述,合同法的相关规定是阐述报酬请求权丧失的要件,相关研究对该规定的解读不准确故出现了错误认知。最后,项目的宣传推广行为是媒介居间的常见行为,居间人的中立性体现为防止利益冲突,适度宣传并未破坏居间人的中立性。
 
  (二)居间合同的居间人说
 
  理论界大多数学者认为股权众筹平台在股权众筹交易中扮演的是居间人的角色。支持这一观点的理由为:股权众筹平台与居间人在合同架构地位上特征要件具有一定的重合性,包括标的为提供订约媒介服务、平台权利实现的不确定性、平台的相对独立性、合同的有偿性。[参见王存强:《“众筹平台”的合同法权利义务架构——基于居间合同的类推适用》,载《全国法院第二十六届学术讨论会论文集:司法体制改革与民商事法律适用问题研究》;郑若瀚:《中国股权众筹法律制度问题研究》,载《南方金融》2015年第1期;吴景丽:《互联网非公开股权融资案件的法律思考以飞度公司与诺米多公司案为例》,载《中国审判》2016年第2期。]其中核心原因是股权众筹平台是独立于交易双方存在的第三方主体,它促成而非直接参与交易。[参见郑若瀚:《中国股权众筹法律制度问题研究》,载《南方金融》2015年第1期。]
 
  遗憾的是,尽管居间人说得到了多数支持,但大多数学者的支持态度都是谨慎的、不完全的。他们认为股权众筹平台与居间人的角色有所冲突,冲突之处有两种观点,一种认为股权众筹平台从事实质性介入活动,如审査项目真实性与可行性、审査筹资方与投资方之间的合同有无违法阻确事由、代管投资方提供的资金等,而这些事项不是居间人的义务。[参见朱琳:《股权众筹规制的路径选择》,载《理论月刊》2018年第2期。]一种认为居间人的定位与股权众筹平台的监督管理职能不符。[参见杨东、刘翔:《互联网金融视阀下我国股权众筹法律规制的完善》,载《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2014年第2期;郑若瀚:《中国股权众筹法律制度问题研究》,载《南方金融》2015年第1期。]甚至基于前述冲突的原因,他们未能深入地论证反驳关于委托合同的观点。但其实这些观点对居间合同法律关系和居间人的认识是不够全面深入的。从合同角度解读股权众筹平台的性质,定位为居间人能够涵盖解决当事人之间的纠纷,居间合同法理能够涵盖到影响了当事人利益分配的事宜,未涵盖之处更多是行政监管性质层面的规定,而不影响到平台的民事责任划分。下文两章将对此进行具体论述。
 
  第二章股权众筹平台符合商事居间人的定位
 
  一、股权众筹平台的特点
 
  (一)中间性
 
  股权众筹平台最显著的特点就是中间性。从交易架构来看,股权众筹交易中,平台担任的是中间人的角色,将项目方和投资方通过平台连接起来,这三者是一个直线对接关系。从意思表示的角度来看,股权众筹平台独立于交易当事人而存在,促成交易发生却不直接参与交易,股权众筹平台承担信息发布、需求对接等中介服务,即使平台提供了审核调查信息、提供融资计划书等法律文本格式、路演推广、委托尽职调查机构等服务,也是在平台作为中间方提出的服务,是筛选居间服务对象、规避平台风险的举措,并非以投资者或是融资企业的名义作出以上意思表示,意思表示的效果也并不当然归于其他方当事人。可能有的股权众筹平台的领投人、领投机构与股权众筹平台有关联关系,但领投人仍是以自然人或独立法人的地位参与到交易中。股权众筹平台在交易过程中,并未以投资者或是融资企业的任一方的地位存在,并未替代任一方作出意思表示,有着自己的独立性。股权众筹交易达成后,投资者和融资企业之间非因众筹行为产生的纠纷也与股权众筹平台无涉。[如众多股权众筹融资项目成功后因项目运营发生的纠纷,均与股权众筹平台无关,无需平台承担责任。如(2019)粤06民终2151号、(2019)苏01民终2259号、(2018)辽04民终2158号、(2016)湘01民终3540号。]《股权众筹风险专项整治工作实施方案》规定股权众筹平台不得经营股票承销、经纪(代理买卖)等证券业务,股权众筹平台不得将自己化身为投资者或融资企业任何一方进行公司股票承销或交易,这是我国监管部门对股权众筹平台在中间性上的规定。
 
  (二)中立性
 
  融资企业具有迫切的利益需求,且资金体量较大,融资方成为股权众筹平台主要的直接收入来源是正常经济规律,所以股权众筹平台天然具有偏向融资方、为融资方服务的倾向。从行业发展和平台存续的角度来看,投资者是股权众筹的资金来源。股权众筹平台的盈利不会仅限于一个项目融资结束的费用,做“一次性”生意。如果不能保护投资者的合法利益,一旦投资者失去了对股权众筹的信心,那么促进融资企业的资本形成这一目标也无法实现,平台也无法实现项目盈利,难以持续生存,影响股权众筹行业的健康发展。故就股权众筹平台而言,投资者才是最终的“衣食父母”,投资者的合法权益关系着股权众筹平台长远发展的根基。而且股权众筹平台并不能只是收钱办事的服务机构,股权众筹以其普惠性拓展了利益相关者的范围,不再局限于传统金融的精英阶层,具有平民化、大众化的特点,淡化了专业性,也意味着投资者往往缺乏投资经验、金融资产和谈判能力,需要特殊的保护。同时由于股权众筹的受众群体特征,存在群体性的社会风险。股权众筹平台作为整个股权众筹交易的中心,是普惠金融领域的重要基础设施,承担着一定的社会责任,需要防控金融风险,而非只需偏向融资企业获得盈利即可。所以中立性是股权众筹平台必须具有的属性。
 
论文案例-商事居间视角下股权众筹平台的权利义务研究
  二、商事居间人的特点
 
  (一)居间人与其他受托人的区别
 
  在英美法系中,委任、居间和行纪通通属于劳务性委托契约的范畴,未进行详细区分。而在大陆法系中,按委托产生的权限及义务不同将受托行为区分为委任、行纪和居间。委任、行纪和居间是三种典型受托行为的分类。从对三种合同的规定来看,在行纪合同和居间合同中的当事人其实都是受托人和委托人,当事人之间的关系本质上都是委托与被委托的关系。[参见肖建华、肖建国:《委托、行纪、居间合同》,人民法院出版社2000年版,第14页。]只是依其合同性质不同称呼上会区分为“行纪人”“居间人”,这些属于广义的受托人,为避免混淆,本文接下来将“受托人”特限制于指代委任合同(即《合同法》第二十一章规定的“委托合同”)的受托人。三者之间存在以下区别:
 
  1.与相对人的关系不同。居间人为委托人报告订约机会或撮合订约交易,不能以委托人的名义也不能以自己的名义与相对人订立合同,不对订约内容作出自己的意思表示,日后委托人与相对人之间关于目标订约交易的纠纷与居间人无关。部分居间人可同时接受委托人和相对人的委托进行双重居间(也称“双方居间”)。而受托人可以以委托人的名义或自己的名义与相对人订立合同,对委托人与相对人之间的目标订约内容可作出自己的意思表示,订约结果归属于委托人,受托人在一般情况下与订约目标合同的权利义务无关,受托人一般不得进行双方代理[《民法总则》第一百六十八条第二款规定,代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外。]。行纪人以自己的名义为委托人与相对人进行目标订约交易,对订约合同直接享有权利和承担义务,行纪人不可能同时接受交易双方的委托。[参见关德东主编:《委托合同·行纪合同·居间合同》,中国民主法制出版社2003年版,第117页。]
 
  2.对委托人承担的义务程度不同。“居间人提供媒介服务,而受托人、行纪人要按委托人的意志签订合同和履行合同。”[参见顾昂然:《中华人民共和国合同法讲话》,法律出版社1999年版,第104页。]居间人通常仅基于诚信原则负有如实报告等义务。受托人对委托人负有全面的忠实和勤勉义务,如超越委托人授权范围则构成违约,相对人应对代理人的代理范围。而行纪人由于行为结果归属于行纪人本身,自行承担未完成行纪目标的后果,故义务要求较为宽松。同时这也使得相对人对交易相对方的核查较为宽松,不太必要探究委托人的信用和支付能力,只需关注行纪人能否履约。
 
  3.为完成受托内容而支出的费用的负担主体不同。居间人为履行居间义务且促成订约的,通常由居间人负担相关居间费用;受托人支出的费用由委托人负担且应预付;行纪人为完成行纪活动支出的费用,除行纪合同另有约定外,由行纪人自行负担。
 
  4.受托报酬的有无、取得条件和来源不同。居间合同是有偿合同,但居间人只有在完成居间目标促成交易完成时才得拥有报酬请求权,进行媒介居间时可从委托人和相对人两方取得报酬。而委托合同可以无偿可以有偿,受托人即使没有将委托事务处理完,亦有权要求就其已处理的部分支付相应的报酬。行纪人也可以获得部分完成委托事务的报酬,也只能从委托人一方取得报酬,但行纪人可对委托物享有留置权。
 
  (二)商事居间人与民事居间人的区别
 
  由于我国采取民商合一的制度,在立法上对居间人的义务程度未作民事和商事之分,故成文法中没有民事居间合同与商事居间合同的区别。现有分类为《合同法》规定的报告居间和媒介居间的区分,两者区别在于居间人所受委托内容的不同。报告居间人往往仅受一方委托向委托人报告订约机会,其报酬由一方委托人支付。而媒介居间人的内容是提供订约媒介服务,“斡旋于当事人双方之间折中协调”[参见邱聪智:《新订债法各论(中)》,元照出版有限公司2002年版,第320页。],促成当事人达成交易,居间人的报酬往往由订立合同的当事人共同分担。但是,媒介居间人之中也有不同的类型特质区分,影响着居间交易的权利义务在当事人之间的分配逻辑,以行为为区别特征的分类难以揭示股权众筹平台的重要特征,对股权众筹交易等居间交易纠纷的裁判指导作用有限。且对居间合同的这种分类并不能完全涵盖股权众筹平台的特点。《合同法》中对居间合同的权利义务规定仅有3条,分别是如实报告义务、报酬请求权和费用请求权。报告居间和媒介居间之间除了报酬支付义务主体的区分外没有在权利义务的范围内作出其他具体的区分规定。《民法典》(征求意见稿)在第965条增加了委托人跳单时居间人可请求支付报酬的条款外,没有新增相关规定,只是作出了类似明确费用请求权的条件之类的细微调整。[《民法典》征求意见稿将“居间”均改为“中介”,但由于“中介”一词在实践中指代的有可能是行纪等其他法律关系,易引起歧义,故本文仍用“居间”一词。]而居间合同类的交易已经发展得越来越复杂,仅靠现有简单规定难以裁量具体案件,需要从理论层面对居间合同进行深入的探析,以应对实践需求。而在理论研究层面,此种以行为样态的不同为分类依据的分类方法存在一些弊端。对于报告居间和媒介之间的区分,针对实践分析时易出现界定不明的情况,如报告订约机会之后的何种程度行为将构成媒介居间,更重要的是,以行为样态为分类出发点对于居间人的权利和义务的推导没有多少助益,报告行为和媒介行为的区分所导向的义务分配逻辑链条粗糙,报告居间人和媒介居间人对委托人所负有的义务没有明显差别,该分类方向对司法裁判保护居间合同法律关系当事人的利益缺乏指导作用。
 
  在我国中,所有具有民事行为的人均可成为提供居间服务的主体。不过,居间服务发展多年,已渐渐发展出专门从事各类居间服务,并以此盈利的群体,形成区别于普通民事居间人的商事居间人。且由于互联网的飞速发展,以互联网作为搭建居间平台实现居间营业的空间急剧扩大,诞生了许多以居间为业的互联网居间商,如电商平台、网约车平台等,对整合社会资源、促进社会发展起了极其重大的作用。居间商业服务的发展神速,各类型的互联网居间商如雨后春笋般涌现,但对居间关系的立法规定仍停滞不前,对现实纠纷裁判的指导作用有限。为了适应实践发展,需要对居间的商事应用场景进行深入挖掘,把握商事居间法律关系的特殊性。
 
  对于商事居间人与其他主体之间的法律关系内容的把握,需要关注商事交易关系本身的特殊性,把握商事交易经济活动的本质,才能更好地在不同的商事主体之间分配好各自的权利和义务。商事关系区别于民事关系有其独特的特征:(1)主体的专业性。商事法律关系的主要主体是专门从事商事交易的“商人”,并以此营利谋生。由于该商事交易关乎到商人的生存利益,商人会自发地掌握所从事的商事业务的专业知识,以避免利益损失。而长期从事某项商事业务,经验的累积也进一步提高了商主体的专业性。商人对商事交易中信息资源的掌握使其处于优势地位,所以,区别于完全平等的民事关系,商事关系通常会对商人在其专业范围内赋予更高标准的注意义务。(2)内容的经济利益性。商事主体追求的核心目标是经济利益,无论是商人还是其他商事主体实施商行为都是为了获取利益。商人从事商事交易的最终目的是获取利益。在商事交易中,各方追求自己想要的利益。而“在每一件经济的交易里,总有一种利益的冲突,因为每个参加者总想尽可能地取多予少,然而每一个人只有依赖别人才能生活或成功。因此他们必须达成一种切实可行的协议”。[参见【美】约翰·康芒斯:《制度经济学》,于树生译,商务印书馆1981年版,第144页。]商事主体从各自的利益角度出发理性地思考进行资源交换,争取达到互利共赢的状态。在理想状态下,为协调利益冲突,各商事主体从理性经济人的角度上在对各种主体的权利和利益作出衡量和估价,接受不同的义务和风险,使资源分配结果实现效益最大化。(3)关系调整的外部调节性。虽然商事交易中的利益博弈在理想状态下可能会达至平衡点,但理想状态是难以达成的。经济主体的完全理性、信息是完全的、市场是完全竞争的等条件难以满足,这时候会出现市场失灵,垄断等局面的出现会导致资源配置失当、交易的不正当不公平。故光靠经济规律自然调节商事主体之间的关系是不够的,商法对商事关系会有一定的调整,商法会对商事交易中的权利资源进行重新分配、促进交易效益的实现,并平衡当事人之间的利益。
 
  法律对民事居间和商事居间的调整因商事关系的特殊性存在一定的区别。由于商事居间人的专门性、专业性和盈利性,商事居间人的权利义务与民事居间人有所不同。首先,商事居间人是专门从事居间业务的主体,通常也是“营业居间”,其利用市场信息资源获取利润,具有专门的资格、人员和设备,专业化程度比较高,可以开展的业务也更多。商事居间人提供的具体居间服务高频发生,可逐渐形成模式的规范化撮合流程。且由于商事居间人的趋利性,居间服务的扩张和营利天然需要居间人拥有居间合同双方当事人的资源(在网络经济的时代可以称之为“流量”),才能满足居间业务开展的需求。单吸引和服务交易合同的一方当事人,在发达的商业市场中较难寻找和确定另一方当事人,或者交易和磋商中可能会把利润让步和分割给另一方当事人的居间人、提高交易成本,故商事居间人有同时向交易合同双方当事人提供居间服务的需求。而居间服务本质上是一种完成委托的活动,需要为委托人的利益考虑行事。如果同时向不同当事人提供居间服务,就需要同时为各个委托人的利益考虑,有可能存在利益冲突。但是由于居间服务不像代理服务需要决定委托人在交易合同中的权利义务内容,仅需促进委托人进入交易磋商过程并从中斡旋,没有进入到交易合同的实质,所以在完成居间服务时商事居间人身上存在的各方委托人的利益较少产生实质性的冲突。而且商事居间人的专业性和专门化能够给商事居间人同时考虑交易各方当事人的利益的空间。而民事居间人的专业性较低,对居间业务的接触也较少,所以民事居间人只能为一方活动,商事居间人可为双方当事人提供居间服务。如在德国,分别在《德国民法典》和《德国商法典》规定了民事居间合同和商事居间合同,民事居间人通常只为一方当事人活动,为委托人在交易中谋取最好的条件,合同可约定不允许为其他方当事人活动,否则丧失报酬及必要费用请求权;而商事居间人是公正的第三人,需要考虑双方当事人的权益,对双方都负有必要的注意义务,如因故意或过失对任一方当事人造成损害需负赔偿责任。[参见黄立主编:《民法债编各论(下)》,元照出版有限公司2004年版,第156-157页。]其次,商事居间人的责任比民事居间人的责任更为严格。市场中的信息并非完全透明公开,存在商业欺诈的可能性,容易导致交易的不公平,且信息的甄别本身是交易成本的组成部分,会影响资源的配置效率。而商事居间人以居间服务为业,比其他信息接收者更容易辨别各方当事人提供的信息真伪,更能掌握市场信息资源。且商事居间人专门通过信息来获取利润,相较于民事居间人对信息的真实性负有更高的义务,也更在乎信息资源的配置效率。信息真实是把握各方委托人之间的利益平衡的基本点,是同时不辜负对可能存在利益冲突的不同委托人所给予的委托信任的基本要求。故对于商事居间人,在传递和报告交易信息的真实性方面会有特殊的要求,需要他们对交易信息有一定的注意义务和审查义务。而普通的民事居间人由于专业性及获利常比民事居间人低,对于所传递的信息的注意义务程度要求不像商事居间人那么高。民事居间人仅需负有如实传递自己所接收的信息的义务,不隐瞒、不篡改自己所知晓的信息,如实报告交易对手的信息。
 
  三、股权众筹平台与商事居间人的契合性
 
  (一)股权众筹平台契合居间人的属性
 
  股权众筹平台的中间性和中立性符合居间人的特征。从行为特征上看,股权众筹平台的主要业务内容是通过网络平台集合投资者和融资企业两大群体,在平台上发布融资项目信息,起到为投资者寻找合适的投资机会、提供准确的投资信息功能,并向融资企业报告订约机会,并通过组织洽谈协商、协助设计交易结构撮合双方订立证券买卖合同,其中介性质业务符合居间合同的主要行为特征。从平台与投融资方的关系看,股权众筹平台的中间性特征使其区别于代理人和行纪人:股权众筹平台不以其他任何一方的名义作出意思表示、完成交易,不直接参与交易双方的谈判,不符合代理人的根本特征;股权众筹平台也并非融资企业证券买卖的交易主体,禁止以自己名义分别与投融资双方达成交易,不符合行纪人的行为特点。从股权众筹平台对投融资方承担义务的程度来看,股权众筹平台并不负有必须促成股权众筹交易实现的义务,股权众筹平台仅需报告订约机会,在投资者有投资意向后促成交易即可。如果融资方不具备股权众筹的条件或者因对投资者的吸引力不足等原因无法完成融资,股权众筹平台也已经履行完成其基本义务,与居间人对委托人受托义务的松散性相符,并不具备代理人对委托人的勤勉性。此外,从报酬的支付特性来看,股权众筹交易常以融资成交与否作为最后的报酬支付标准,符合居间人报酬取得的结果性特征,与委托人固定获得报酬的特征不同。从交易过程来看,股权众筹平台不仅报告订约机会,还协助融资企业披露相关信息,提供法律文本模板,促成交易各方在平台上达成交易,符合媒介居间人的特征。
 
  理论研究中对股权众筹平台对股权众筹交易的实质介入的认定存在了认识偏差。被误以为“实质介入”的表现有:1.部分没有领投人的股权众筹交易活动中,股权众筹平台可能会向股权众筹交易交易当事人提供交易合同模板,但是否采取合同模板以及具体做出调整的决定权在委托人,平台的行为实际属于居中斡旋交易的活动。2.部分股权众筹平台会参与投后管理的监督,如阶段性转入投资款的监督等。但投后管理的监督行为通常会在股权投资交易合同订立时才予以规定,与居间行为相分离,实际上是两个合同,且监督行为的主体也可能不是平台本身,而是平台介绍的第三方资金存管平台。3.对融资项目的调查义务也属于居间人性质的义务,具体会在第三章有详细论述。委托合同的受托人说不成立。
 
  (二)股权众筹平台符合商事居间人的特征
 
  股权众筹平台明显呈现出商事居间人的特性。从行为的营利性来看,股权众筹平台具有商人的“物质灵魂”,符合商人的本质属性。股权众筹平台实施业务行为的动机和根本目的是营利,而营利目标是商人的根本性特征,也是商行为的根本特性。[参见施天涛:《商人概念的继受与商主体的二元结构》,载《政法论坛》2018年第3期。]股权众筹平台是利用资本建立、依靠资本存活、为追逐资本而设立的法人主体,吸收资本、赚取利润是股权众筹平台从事股权众筹交易的根本目的。运用法律对股权众筹平台的行为进行指导和规范,就必须要注意营利性这一根基,既不能违背经济规律或过于严苛而使股权众筹平台无利可图,也不能过于放任致使整个股权众筹交易市场混乱而无法产生整体利益。从行为的职业性来看,股权众筹平台具有高度的职业性,符合商人以从事经营活动为业的特征。从事经营活动是商人的谋生手段,天然地要求商人具有职业性。而股权众筹平台以撮合众筹股权交易为主营业务,反复不断地进行股权众筹交易,通过大量的交易达成追逐利润的目标。而这种职业性也锻炼出了股权众筹平台的专业性。股权众筹平台的专业性使其能够同时吸引融资方和投资方,形成交易双方同时聚集的局面,给股权众筹平台带来了一定的资源优势,而也正是对平台专业性的信任,让融资方和投资方均委托于股权众筹平台,形成双重受托、居中斡旋的交易模式,给股权众筹平台带来了广阔的利润空间。在商事经济活动中,具有优势的一方往往应该肩负更多的义务,这是资源配置规律的天然要求。专业性必须发挥出资源配置的调节作用、实现优胜劣汰,才能激发市场活力真正创造经济利润而非泡沫。为了促进股权众筹市场的健康发展,政府对从事股权众筹中介平台的主体资格和义务作出要求,从事股权众筹业务的平台应至少具备《场外证券业务备案管理办法》规定的资本实力、专业人员、技术系统、风险控制机制等的条件才能进入股权众筹市场,[《场外证券业务备案管理办法》第五条规定:“备案机构开展场外证券业务应当符合下述要求:(一)公司治理制度健全,决策与授权体系清晰,相关内部管理制度完整;(二)具备与相关场外证券业务相适应的资本实力、专业人员和技术系统;(三)具有能够有效防范利益输送、不公平交易、市场操纵等行为的风险控制机制;(四)具有完善的投资者教育和投资者权益保护措施;(五)协会的其他要求。”另,尚未生效的《私募股权众筹融资管理办法(试行)》(征求意见稿)第七条规定:“【平台准入】股权众筹平台应当具备下列条件:(一)在中华人民共和国境内依法设立的公司或合伙企业;(二)净资产不低于500万元人民币;(三)有与开展私募股权众筹融资相适应的专业人员,具有3年以上金融或者信息技术行业从业经历的高级管理人员不少于2人;(四)有合法的互联网平台及其他技术设施;(五)有完善的业务管理制度;(六)证券业协会规定的其他条件。”]并在股权众筹交易中承担更多的注意义务。股权众筹平台从交易模式的形成内因和表现形式都与商事居间人十分契合。
 
  综上,对股权众筹平台的权利义务的研究,可以从商事居间的视角出发,分析背后的权利及义务分配逻辑,以期对相关纠纷案件有所指导,并检视日后颁布的股权众筹业务监管规则的合理性。
 
  第三章商事居间视角下股权众筹平台的义务和权利
 
  一、商事居间视角下股权众筹平台的义务
 
  各国立法例对商事居间人的义务规定大多不同。《德国商法典》对商事居间人规定了订约凭单保留指定义务、样品保管义务、日记账保存义务,[参见《德国商法典》,杜景林、卢谌译,法律出版社2010年版,第45-46页。]《法国商法典》规定证券居间商不得为自己交易或在任何商事企业入股,并负有日记账义务,还有一些鉴定估价抵押品的义务。[参见《法国商法典》(上册),罗结珍译,北京大学出版社2015年版,第32-40页。]《日本商法典》规定货样保管义务、交付缔约书义务、账簿义务、约定适用的隐名义务。[参见《日本商法典》,王书江、殷建平译,中国法制出版社2000年版。]共同之处在于都规定了保存居间记录的日记账义务。我国基于民商合一体例在《合同法》只单独列出了如实报告义务,我国台湾地区“民法典”则规定了如实报告、妥为媒介和忠实办理义务。但我国理论研究对居间人的义务架构已基本形成统一认识,只是有细微不同。居间人的基本义务是如实报告义务、忠实义务、负担居间费用的义务。此外,尽力义务(抑或是勤勉义务)也得到了大部分学者的认可。[如崔建远:《合同法》,法律出版社2016年版,第462页。王利明:《合同法研究(第三卷)》,中国人民大学出版社2015年版,第767-768页。史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社,2000年。]部分学者将不告知的履行义务也纳入其中。[如史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版。肖建华、肖建国:《委托、行纪、居间合同》,人民法院出版社2000年版。关德东主编:《委托合同·行纪合同·居间合同》,中国民主法制出版社2003年版,第117页。]因保密义务实为合同当事人普遍应负有的义务,故只有少数学者将保密义务单独列示。[如崔建远:《合同法》,法律出版社2016年版,第462页;朱伯玉、管洪彦:《合同法分则研究》,人民出版社2014年版,第232页。]
 
  基于对各国商事立法例和我国理论研究成果的总结,笔者认为,商事居间人的义务架构为如实报告义务、忠实义务、尽力义务、居间费用的负担义务以及记录保存义务。未将不告知的履行义务列入其中的原因为我国立法上未明确规定隐名居间,隐名居间的实践应用也并不普遍。保密义务作为合同的基本附随义务无需特别列示。
 
  本文根据股权众筹平台在报告订约机会、撮合股权众筹交易的实践情况,将股权众筹平台的商事居间义务列示为如实报告义务、中立义务、尽力义务和记录保存义务,在下文详细论述。
 
  (一)如实报告义务
 
  如实报告义务是居间人的首要义务。有关居间合同的权利义务的法律规定中,如实报告义务的条款总规定在紧邻释义条款之后的第一条,现行有效的《合同法》和即将生效的《民法典》皆做了如此安排,可见如实报告义务的重要性。《民法典》中如实报告义务的规定与《合同法》的相关规定除了“居间”和“中介”的不同外,其余完全相同。本文以合同法第425条为基础,对股权众筹平台的如实报告义务进行研究。
 
  1.如实报告的对象
 
  《合同法》第425条规定居间人如实报告的对象是委托人。[如实报告的对象是否涵盖相对人,学界有不同意见。如邱聪智和史尚宽认为媒介居间人对相对人负有如实报告的义务,而江平和王利明则认为居间人仅需将委托人的意思如实传达给相对人,且这并非对相对人的义务,应该说是居间人对委托人的义务,而相对人仅仅从中获得一种“反射的利益”。但本文持股权众筹平台与投资者、融资企业均成立居间合同,故对如实报告的对象是否涵盖相对人的问题不作讨论。具体可参见黄建中:《合同法分侧重点疑点难点判例研究》,中国法院出版社2006年版,第668页;邱聪智:《新订债法各论(中)》,中国人民大学出版社,2006年,第233页;史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社,2000年,第468-469页;江平:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999版,第369页。王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由——债法总则编·合同编》,法律出版社2005年版,第643页。]双方居间是商事居间的重要类型,也是商事居间的优越性所在,能有效降低商事交易成本。股权众筹平台促进股权众筹交易的关键在于从事双方居间,将投资者与股权众筹聚集在同一个平台,促成股权投资交易。股权众筹平台与投资者和融资企业均签订了居间合同,投资者和融资企业均是股权众筹平台的委托人。当投资者注册为股权众筹平台的用户签订《用户服务协议》或《注册协议》时,即与股权众筹平台成立居间合同。以“第五创”平台为例,用户签订的《“第五创”服务协议》中的“服务内容”载明:“2.1注册会员可以在网站上浏览公告、项目介绍、项目评论等网站开放信息,经过网站审核的认证投资人还可以查看项目内容页的详细信息、评论项目并进行在线投资。2.2注册会员有权在指定板块发布符合第五创网站要求的信息。”[《"第五创"服务协议》,载https://www.d5ct.com/agreement。]注册时所签订的用户协议已满足报告订约信息的居间服务内容要件。股权众筹平台履行如实报告义务的对象即为投资者和融资企业。股权众筹项目成功的关键在于项目的可投资性,又因股权众筹交易通常要求投资者先行将资金转入第三方平台,保障了资金供给的真实性;故就股权众筹平台履行居间如实报告义务而言,重心在于向投资者履行的如实报告义务。
 
  图1股权众筹交易法律关系
 
  2.如实报告的程度
 
  《合同法》第425条第二款对违反如实报告义务的责任条款的条件规定为“故意隐瞒”或“提供虚假情况”,[《合同法》第425条第二款规定:“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”]不得隐瞒、不得故意虚假陈述或作出误导性陈述是如实报告的应有之义,但对于如实报告的程度界定仍有一定空间。如居间人不了解相关情况或不确认相关信息是否真实就向委托人报告订约消息,是否违反了如实报告义务?股权众筹经典案例原始会纠纷中关键的争议焦点就在于股权中众筹平台是否具有实质审查义务。[此次纠纷产生了一系列案件,典型案例为徐冉等与北京原始会投资管理有限公司居间合同纠纷(该案二审案号为(2018)京03民终5193号)。]一派观点认为认为居间人如非故意,而是误信有关情况产生虚假认识不应承担损害赔偿责任,[参见陈甦:《委托合同行纪合同居间合同》,法律出版社1999年版,第199页;史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第468页。]甚至有些居间纠纷的法院判决也采取了这一观点。[参见樊涛:《论商人的注意义务——以一起居间合同纠纷为例》,载《当代法学论坛》2006年第4辑。]而另一派观点认为营业居间人具有调查义务,[参见林诚二:《民法债编各论中》,瑞兴图书股份有限公司出版社2002年版,第289页;邱聪智:《新订债法各论中》,元照出版有限公司2002年版,第327页。]甚至我国台湾地区“民法典”第567条第二项明确规定了营业居间人的调查义务[我国台湾地区“民法典”第567条第二项明确规定了:“以居间为营业者,关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力,有调查之义务”]。
 
  法律要最大程度地揭示社会现实中既存的内部秩序,反映事物自身的逻辑体系。[【德】阿尔图·考夫曼、【德】温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第250-251页。]商事合同法律调节当事人关系要符合商业逻辑、契合社会实践,居间人的对信息的审核调查义务是商事居间合同的必然要求。居间人的如实报告义务通常表现为将其所了解到的订约信息报告给委托人。整个居间活动的步骤大体可分为两个:一是获知订约机会,二是报告订约信息,如是媒介居间还包括撮合交易。以往由于通讯不发达信息闭塞,在寻找意向交易方方面存在客观困难,第一个步骤就会耗费大量交易成本。而居间人的价值主要就体现在其对交易机会资源的掌握上,居间人作为专业的“信息捕手”通过其掌握的信息资源在商业交易中扮演重要角色,促进了商品流通效率。而社会变迁,在互联网高速发展的时代,订约机会的搜寻成本已大大降低。居间人设立网络平台,并通过居间质量提升、营销宣传、降低居间报酬等手段为网络平台培养用户、聚集大量流量,即可掌握庞大的交易机会资源。获知订约机会的成本已大幅降低。但同时,信息爆炸也对信息甄选带来了阻碍,交易机会的甄选替代了交易机会的寻找成为居间活动的难点,信息真实性的要求大幅提升。而对于第二个步骤,以股权众筹平台为例,网络的飞速发展降低了向委托人转述报告这一行为本身的成本,股权众筹平台如设计好融资项目信息上传的框架,则转述报告成本十分低,省去了加工整合的步骤,只需要将融资企业上传到网页上供投资者阅览即可。故在如今互联网商业高速发展的社会,居间活动的重点在于对订约信息的筛选甄辨上,居间人商业价值的关键转变为报告真实优质的订约信息。真实是优质的基础,对于同类居间平台的竞争,平台需要确保订约信息的真实性,才能提供真正优质的订约机会。所以,互联网经济时代的商事居间合同,要立足于交易当事人对居间人的需求,在信息的真实性上,要对居间人履行义务提出严格的要求。在早前就蓬勃发展已渐趋成熟的电子商业贸易和网约车体现出了商事居间的这一发展趋势。如网约车平台必须要采取措施进行司乘双方的实名身份认证、并核查网约车司机的驾驶证件,电商平台要采取措施打击商家的虚假宣传行为和售卖伪造劣质产品行为,否则网约车平台和电商平台都会面临消费者的民事赔偿诉求和用户流失的局面,甚至接受行政处罚。居间人获取报酬的对价是提供交易信息斡旋交易,在交易机会信息获取成本低廉的情况下,如果仅要求居间人就其所知报告即可轻易获得报酬,而将居间信息是否真实的风险完全转嫁给委托人,明显有悖基本的公平观念,更遑论满足商事关系外部调节性对纠正交易主体不完全理性而对投资者倾斜保护的要求。况且,商事居间人的专门性和专业性天然要求其具备信息调查和审查的能力,对于信息筛选在效果和成本上都比委托人远有优势,尤其在股权众筹交易上更是突出体现了这一特点,这也是股权众筹平台作为“信息中介”的定位价值。所以,对于股权众筹平台,如实报告义务的要求内涵应为对相关信息负有审核调查义务。这应该成为其作为商事居间人的法定性要求,应将否定股权众筹平台的居间服务协议中免除平台信息审核责任的格式条款的实际效力。在原始会案例系列判决中,即使股权众筹平台主张其在合同载明平台对信息的真实性、合法性、及时性和有效性不做担保,法院仍判决原始会平台违反了居间义务,并明确股权众筹平台应对融资方及融资项目的合法性以及投资人的资格进行审查,对融资方的信息进行及时、全面的披露。[参见徐冉等与北京原始会投资管理有限公司居间合同纠纷(该案二审案号为(2018)京03民终5193号)。]
 
  各国在出台众筹法规细则时也考虑到并在法规中明确了对股权众筹平台的信息审查要求,但不同国家之间存在程度上的差别。法国确立了股权众筹平台的尽职调查义务,并要求披露筛选企业的标准。韩国要求股权众筹平台应当按照金融委员会告示的基准,对融资企业的财务状况、事业计划、资金的使用计划等事实进行确认。[相关法规来源为《韩国资本市场法》第117条之11,参见董新义:《韩国投资性众筹法律制度及其借鉴》,载《证券市场导报》2016年第2期。]而英国金融行为监管局(FCA)虽然未明确股权众筹平台的尽职调查义务,要求股权众筹平台对股权众筹交易中披露的信息的准确性和完整性负责,意味着在法规层面上股权众筹平台必须承担起审查义务。[FCA还豁免了发行人的招股说明书义务(虽然大多股权众筹平台会自行要求融资企业提供相关信息),但这意味着英国在法规层面对股权众筹平台科予了较重的调查义务,SeeRule4.2ofUKConductofBusinessSourcebook]同样的要求在奥地利、西班牙等国也有规定。[SeeEUROPEANCOMMISSION.CrowdfundingintheEUCapitalMarketsUnion[R].2016.]虽然美国将融资企业作为信息披露的重点规制对象,对股权众筹平台仅要求其具有合理理由相信融资企业符合法律规定,[SeeRule301ofRegulationCrowdfunding.]但这也意味着股权众筹平台需要负担起一定的确认信息真实性的工作。
 
  3.如实报告的内容
 
  股权众筹平台向投资者、融资企业如实报告的内容应为能影响股权众筹交易的信息。《合同法》第425条规定,居间人如实报告的内容为有关订立合同的事项。如实报告的内容应与促成的交易具有关联性,且应具有充分性。一般而言,就是所有对促成的交易有影响的内容都应如实报告。如德国判例和学说认为如实报告的内容应为对订约有影响的事项,如相对人的信用、物之瑕疵。[参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第468页。]因目标交易多种多样,具体内容难以一应列举。有学者将如实报告的内容提炼概括为“相对人的信用、物的价值、效用、品质等有关订约事项”[参见邱聪智:《新订债编各论中》,元照法律出版社2000年版,第326页。]也有学者列举为“订约相对人的缔约资格、财产状况、资信情况、订约的可能性、生产经营情况、订约的大致条件、可行性分析以及履约能力”。[费安玲:《委托、赠与、行纪、居间合同实务指南》,知识产权出版社2002年版,第388页。]
 
  本文针对股权众筹交易的特点,尝试概括股权众筹平台如实报告的信息内容。股权众筹平台如实报告的内容应为与股权投资具有关联性的信息,包括投融资主体信息和融资企业运用资金的计划。股权投资双方当事人的信息能够确保股权众筹交易的真实性及可靠性,可分为投资者的信息和融资企业的信息。投资者方的信息应包括姓名、职业、合格投资者条件等,为避免违反相关法律规定而影响股权众筹交易的有效性及后续资金的投入。如美国要求股权众筹平台应对投资人的身份及资产情况等投资资格条件进行审查。[参见《美国1933年证券法》第4条(6)(B)款,转引自刘明:《美国众筹法案中集资门户法律制度的构建及启示》,载《现代法学》2015年第1期。]融资企业方面的主体信息应分为基本信息、合规信息和发展信息。基本信息包括成立年限、注册资本、营业地点、营业范围、股权结构、法定代表人、公司治理规则、员工数量、财产状况等,是体现一个企业独立正常运作的基本情况,因我国工商登记的发展完善获取成本较低。合规信息应包括企业本身的行政处罚记录等合规情况、法定代表人、控股股东、董监高等关联方的合规情况、财务报表、审计报告等,以确定融资企业运行的合法性。发展信息包括影响投资的重要投机或风险因素,核心竞品、经营方案、盈利模式、市场占有率等突出体现融资企业的市场潜力和市场价值等情况。融资企业运用资金的计划信息应包括商业计划、募集金额、股权定价方式、募资进展情况及募资不足的处理方式、资金用途和使用规划。[以上信息参考自美国《初创期企业促进法案》和《众筹条例》,See401a.ofJUMPSTARTOURBUSINESSSTARTUPSACTandComplianceGuideforCrowdfundingIssuers,https://www.sec.gov/smallbusiness/exemptofferings/regcrowdfunding.]
 
  我国《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》要求股权众筹平台应“对投融资双方进行实名认证,对用户信息的真实性进行必要审核”[《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》第8条第二项。],并要求投资者“提供真实、准确和完整的身份信息、财产、收入证明等信息”[《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》第15条第一项。],投资者方面的信息规定较为完善。但《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》对于融资企业的主体信息和项目信息内容要求并未明确,仅要求股权众筹平台对项目进行合法性审核。基于股权众筹平台如实报告居间信息的义务,应在立法明确中明确股权众筹平台具有对项目信息审查的义务。但由于部分信息的审核成本较高,股权众筹平台的居间报酬远低于公开上市发行的中介费用,如对全部信息均作要求容易对股权众筹平台造成沉重的负担而压制市场活力。故在立法时,应对信息审查义务作分级要求。股权众筹平台明确具有尽职调查义务的应为基本信息和合规信息;而对于发展信息,可仅要求平台履行注意义务,审查融资企业作出的陈述是否过于夸大或虚假,可采取美国证监会发布的《众筹发行人合规指南》中的表述,要求股权众筹平台有合理理由相信融资企业作出的陈述是真实准确的。[SeeComplianceGuideforCrowdfundingIssuers,https://www.sec.gov/smallbusiness/exemptofferings/regcrowdfunding.]
 
  (二)中立义务
 
  中立义务是双方居间人的特殊义务。居间本质上是劳务委托契约,“受人之托、忠人之事”是基本要求。如单为一个委托人行居间活动,遵守这个基本要求并不困难。但双方居间人同时受目标交易的双方当事人所托,委托人之间存在一定的利益冲突,为了避免双方居间人偏袒其中一方委托人而损害另一方委托人利益,故要求双方居间人履行中立义务,中立义务仅要求双方居间人公平行事,避免做出造成利益冲突的行为,不为一方委托人利益而损害另一方委托人利益即可。[参见郑玉波:《民法债编各论(下)》,元照法律出版社2002年版,第496页。]中立义务的核心就是禁止损害任一方委托人的利益。由于居间活动的内容是报告订约信息、协助当事人谈判交易,未深度参与进居间目标交易之中,双方委托人之间也并非完全冲突的零和博弈,故委托人之间的利益冲突在居间义务的履行中并不必然存在,中立义务的履行是具有可能性和可行性的。
 
  中立义务是忠实义务对双方居间人的要求,在学术研究和司法实践中常用忠实义务表述涵盖中立义务的要求。忠实义务是诚实信用原则在居间法律关系中的具体要求,也是居间人的“元义务”。广义的忠实义务,几乎等同于居间人义务的外延,涵括如实报告义务、保密义务等。[参见郭泽喆:《居间人损害赔偿责任的司法认定——兼论民法典编撰中对〈合同法〉第425条规范漏洞的填补》,载《时代法学》2019年第3期。]忠实义务虽未在我国立法中进行明确表述,但在我国学说研究及司法实践中已公认为居间人应负担的义务。最高人民法院法官在类型案件裁判指引的著作中甚至还称“中介机构在居间合同中最大的义务之一是忠诚义务”[此处含义参见奚晓明,韩延斌,王林清:《房地产纠纷裁判思路与规范指引(下)》,人民法院出版社2014年版,第858页。]。德国法认为诚实义务(Treuepflicht)[内涵相当于英美法的忠实义务。]在居间法律关系上也应对居间人适用,这是一种考虑他人的义务,可以引申为禁止竞业行为、保守秘密行为、禁止利益冲突行为。[参见楼建波,姜雪莲:《信义义务的法理研究——兼论大陆法系国家信托法与其他法律中信义义务规则的互动》,载《社会科学》2017年第1期。]但由于忠实义务的含义并未达成共识,概念阐述和分类容易产生混乱,故本文重点阐述忠实义务在双方居间人的特殊表现——中立义务。
 
  为防止利益冲突,大多数国家在股权众筹平台的监管要求中都出台了对平台履行中立义务的要求。在司法裁判过程中,可借鉴其他国家的法律实践情况,利用其他国家对中立义务的要求对居间人的行为进行辅助判断。如美国要求股权众筹平台不得持有或管理融资企业证券,[Rule304ofJOBSACT.]还要求不得基于证券的销售对平台的雇员或代理人提供报酬,[Rule227.300(c)ofRegulationCrowdfunding.]平台不得进行劝诱式的方式宣传融资项目也不得因项目在平台上的突出显示而要求额外报酬,[Rule227.402(b)ofRegulationCrowdfunding.]任何在平台上从事推广活动的人必须表明自己已获得融资企业的报酬并代表融资企业在进行相关活动。[Rule227.302(c)ofRegulationCrowdfunding.]法国要求股权众筹平台制定控制利益冲突的措施,并披露平台向融资企业提供的服务性质、费用及与融资企业的关系。[《参与性融资法令》第L.547-9条,参见顾冰主编:《互联网金融的国际法律实践》,北京大学出版社2017年版,第159页。]韩国要求股权众筹平台坚守中介业者的中介性和中立地位,防止与投资者之间产生利益冲突,具体要求为:禁止对融资企业的证券从事归属于自己利益的行为,禁止对融资企业的经营活动及信用或投资者的投资判断产生影响而提供咨询服务,禁止投资劝诱行为。[相关法规来源为《韩国资本市场法》第117条之11,参见董新义:《韩国投资性众筹法律制度及其借鉴》,载《证券市场导报》2016年第2期。]而我国的规定较为宽泛,仅禁止通过本机构互联网平台为自身或关联方融资、对众筹项目提供对外担保或进行股权代持、利用平台自身优势获取投资机会或误导投资者。[参见《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》第九条。]借鉴国外立法经验,我国监管机构应对股权众筹平台的行为确立具体的规范以加以引导,避免平台过度趋利违反中立义务。首先应对股权众筹平台确立原则性的规范,明确要求股权众筹平台坚持中立地位,防止利益冲突,并禁止从事任何损害客户利益的行为。其次,在具体制度方面,第一,要求平台建立内控制度,制定并公布控制利益冲突的制度及利益关联信息披露制度,必须公开公布平台及其关联人员对融资企业提供的服务及相关报酬费用。第二,明确禁止平台及其股东、工作人员与融资项目(包括领投人在内)存在除居间费用及报酬以外的利益关联关系,不得发布、持有或管理与平台及其股东、工作人员存在关联关系的企业的证券或为前述企业提供担保。第三,规制推广宣传行为,禁止劝诱性宣传,禁止为人员提供筹资比例报酬,要求平台内进行推广的人员必须表明立场及收取报酬。违反前述中立义务,股权众筹平台除承担行政处罚外,应就其违反合同义务的行为赔偿委托人损失。如在原始会系列案件中,领投人与股权众筹平台存在协议关系且曾以平台分公司名义经营推广融资项目,由此,法院判断股权众筹平台未站在中立的立场,有违忠实勤勉义务,并赔偿投资者部分投资损失。
 
  (三)尽力义务
 
  尽力义务是指居间人应当依据居间合同的约定,尽力为委托人报告订约机会或提供订约媒介服务。[参见陈甦:《委托合同行纪合同居间合同》,法律出版社1999年版,第191页。]通常也被称为勤勉义务。[由于勤勉义务通常用于描述董事的义务,为了避免理解上将两者的勤勉程度等同起来而产生误解,故本文采取“尽力义务”的说法。]学界对居间人是否负有尽力义务存在争议,合同法对此无具体规定。一种观点认为居间人不负有尽力义务,因为居间人仅在有居间成果时才可获得报酬,居间人可自行放弃获得报酬的机会。[参见张谷:《民法典合同编若干问题漫谈》,载《法治研究》2019年第1期。]一种观点认为居间人一般应负有居间义务,[参见郑玉波:《民法债编各论(下)》,元照法律出版社2002年版,第490页。]否则委托人的权利将无法保障。[参见肖建华、肖建国:《委托、行纪、居间合同》,人民法院出版社2000年版,第14页。
 
  第383页。]还有一种观点认为,居间人是否负有尽力义务,应根据不同情况进行确定。其中对于划分依据又分为几种观点。有人认为应该依照诚信原则及交易习惯进行解释,并根据是否有尽力义务将居间合同分类为双务合同和片务合同;[参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第464页。]有人认为应按照约定内容来进行分类,除明确约定外也可依据预付费用或交易内容的依赖性推定,如约定预付费用则推定有尽力义务[参见关德东:《委托合同·行纪合同·居间合同》,中国民主法制出版社2003年版,第144页。]。
 
  笔者认为,居间人一般应负有尽力义务,只是违反尽力义务的后果应根据交易的依赖性进行区分。信用是商业经济的根基,诚实信用是商法的基本原则。诚实信用原则要求商事交易主体在从事商行为时应善意、诚实,不得欺诈、胁迫。[参见徐学鹿、梁鹏:《商法中之诚实信用原则研究》,载《法学评论》2002年第3期。]这背后隐藏着商业社会运行的基本义理。在签订商事合同之前,当事人需要付出一定的交易成本进行交易对象的搜寻、调查及确定。当事人都抱有履行合同的期待而进入合同法律关系,依照合同约定履行相关义务是当事人自然的期待利益,履行受托内容是善意履行合同的应有之义。对于居间合同这种劳务性委托契约而言,居间人作为被委托方不负有尽力义务无疑是违背合同订立目的的。居间人如不尽力搜寻订约机会、斡旋交易,虽然不会造成委托人报酬的损失,但也会造成委托人前期确定居间人和订立居间合同的交易成本的损失,还会造成委托人期待利益的损失,浪费等待交易机会的时间成本,还可能会造成委托人交易机会的错失。居间合同的特殊之处在于,双方对报酬的支付条件约定为劳务成果交付,而非劳务过程交付,但这并不代表不需要履行劳务过程,居间人在未获得报酬的情况下仍可要求必要的居间费用。这种对居间报酬的不确定性安排只是双方出于各自所需对于投入收益的风险安排而已,本质与现在流行的“对赌”协议相近,居间人自愿接受不确定性的目的是获取有居间成果时的更大收益,所以对居间人科以尽力义务并非不当增加居间人的负担或成本。
 
  而将所有居间人都科以尽力义务的难点在于解决违反尽力义务的责任问题。不同于投资对赌协议,委托人要求居间人提供的是订约机会的报告或是目标交易的订约完成,委托人有更广泛的订约空间和订约自由,通常可以订立多个居间合同,对居间人的期待和依赖通常远低于委托合同和其他商事合同。在这种情况下,如果对居间人违反尽力义务的行为一概科以相同程度的违约责任则会形成明显的不公平局面。所以,对于此类居间合同,应当依据委托人的实际损失衡量相关的违约责任,如果约定的违约责任过分高于委托人实际遭受的损失,裁判时应予以适度削减。当然,居间人出于自身利益角度出发,通常在签订居间合同时不会约定此类违约责任,委托人如无法证明相应损失,居间人自然也达到不承担相关责任的目的。但目前社会实践中也存在大量的“独家居间”的合同,委托人与居间人约定仅能由该居间人提供居间服务,此时对居间人的违约责任的考量就需要着重考虑委托人信赖利益的损失,居间人应承担更多的违约赔偿。
 
  具体到股权众筹交易,股权众筹平台对投资者和融资企业均负有尽力义务。对投资者,股权众筹平台应提供融资项目信息给投资者选择,也应提供与融资企业交流的机会以进一步完成投资,还有提供网站维护保证正常投资进程等。投资者可在多个股权众筹平台投资,也并未预付费用,股权众筹平台与投资者的合同为一般的低依赖性的居间合同,且由于居间合同通常是平台提供的格式合同,通常没有约定违约责任条款。所以如股权众筹平台未对投资者履行尽力义务,投资者可举证证明的损失一般而言将近乎为零,平台所承担的违约责任较低。但这并不代表股权众筹平台不付出代价,平台不履行义务会造成客户资源的流失,投资者的流失通常带来居间活动的失败,意味着平台报酬的流失。对融资企业,股权众筹平台的尽力义务体现为提供项目展示的空间、搭建好与投资者交流的渠道、提供资金存管设施对接服务、更新融资进度、进行网站维护,根据具体合同可能还有风险防控设计、领投人接洽等斡旋众筹交易的内容。由于融资企业需要接受股权众筹平台的审核,承担一定的信息披露成本,且在股权众筹监管细则出台后,融资企业在同一时间内仅能通过一家股权众筹平台就同一项目融资,[参见《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》第十三条第三项。]融资企业对股权众筹平台具有高度的依赖性。股权众筹平台如不履行尽力义务,可能导致融资企业的在信息披露成本等方面的实际损失和融资机会的预期利益损失,相比对投资者承担更高数额的违约责任。
 
  (四)记录保存义务
 
  为解决目标订约交易由于居间导致的纠纷,确保商事居间人履行居间义务,商事居间人通常负有保存记录目标订约交易的相关信息的义务。《德国商法典》第100条规定了商事居间人负有记日记账和每日将成立的一切交易登入该日记账的义务,登记的事项应为包括所媒介的交易的一切事项,包括当事人,交易的对象种类、数量、价格、交付时间等,并在第101条规定商事居间人应对当事人负有随时依请求提供日记账节本的义务以及在第102条规定法院可调令查阅的权利。[参见《德国商法典》,杜景林、卢谌译,法律出版社2010年版,第45、46页。]《日本商法典》第547条亦规定商事居间人负有记载当事人姓名、订约时间、交易要点等事项于账簿中的义务以及对当事人负有随时依请求提供相关账簿誊本的义务。[参见《日本商法典》,王书江、殷建平译,中国法制出版社2000年版,第106页。]我国《合同法》和《民法典》(征求意见稿)因民商合一的原因未对商事居间人规定与德国、日本等国相似的义务,但是,依照商事居间法理和股权众筹交易实践需求,应对股权众筹平台科以居间记录的保存义务。
 
  投资者在进行股权投资前极大地依赖于股权众筹平台网站上展示的融资项目情况,根据融资企业的运营状态和营业计划等确定投资意向,且投资者与融资企业最终签订的投资合同可能无法涵盖网站展示的全部项目信息。如果融资企业在股权众筹交易达成后未按照当初在网站上展示的计划进行营业或在股权众筹平台网站展示了虚假的信息,且相关承诺信息足以影响到投资者的签约意向,则投资者有权将向融资企业提出赔偿诉求或者解除投资合同。同时,如果相关虚假信息属于居间人如实报告义务的内容范围但股权众筹平台未履行或瑕疵履行导致了当事人的损失,投资者将有权向股权众筹平台追索赔偿。但由于项目已在股权众筹平台下架,或是融资企业可能利用信息修改权限对相关项目展示信息进行修改,投资者将有沉重的举证负担和较大的举证困难。为了维护投资者作为居间合同委托人的合法权益,同时也是给股权众筹平台自证清白避免卷入纠纷遭受声誉损失提供便利,股权众筹平台应负有将妥善保存相关交易记录妥善保存并依请求提供给当事人的义务。
 
  由于我国《合同法》没有保存居间记录义务的规定,未来出台的《民法典》暂时也没有增加相应条款的希望,应在规制股权众筹的法规细则中明确立法,为投资者提供可明确适用的请求权基础,以更好地保护投资者的合法权益。如美国在《众筹监管细则:众筹中介机构合规指南》中提出的要求集资门户应将股权众筹业务有关的文书和记录保存不少于五年并于头两年将记录放在易于取用的地方。[RegulationCrowdfunding:ASmallEntityComplianceGuideforCrowdfundingIntermediaries,https://www.sec.gov/divisions/marketreg/tmcompliance/cfintermediaryguide.htm。]同时,该项规定也便于监管机构对股权众筹活动进行事中和事后的监督。[参见刘明:《美国<众筹法案>中集资门户法律制度的构建及其启示》,载《现代法学》2015年第1期。]意大利也对股权众筹平台相关文档保存5年的规定,加拿大安大略省则建议7年。[参见樊云慧:《股权众筹平台监管的国际比较》,载《法学》2015年第4期。]我国《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》有将保管相关记录的要求规定其中,[《私募股权众筹融资管理办法(试行)(征求意见稿)》第8条第六项规定:“对投融资双方的信息、融资记录及投资者适当性管理等信息及其他相关资料进行妥善保管,保管期限不得少于10年。”]但并未明确保存要求及相关责任,尤其是股权众筹平台倒闭后的相关记录处理问题仍处于空白状态,应进一步补充相关要求以督促平台履行该项义务。而在股权众筹法规细则未出台的情况下,法院可根据举证的难易程度等适用民事诉讼规则进行举证责任分配,提升个案裁判的合理性;股权众筹平台提高自我要求,将保存项目展示信息记录及其他股权众筹交易信息等作为平台常规运营工作,促进风险防控建设。
 
  二、商事居间视角下股权众筹平台的权利
 
  各国商法典对商事居间人权利的规定比较统一,均规定了居间报酬请求权,基本没有规定居间费用请求权。我国台湾地区“民法典”规定了只有在居间失败后有特殊约定才可适用。但我国现行有效的法律规定居间人不经约定也可在居间失败后享有居间费用请求权。故本文将居间费用的相关论述放在“权利”这一章节之中。
 
  (一)报酬请求权
 
  我国立法对居间报酬请求权有相对详细的规定。《合同法》第426条规定居间人促进合同成立的,可以享有居间报酬请求权;媒介居间由订立合同的当事人平均负担居间报酬。《民法典草案》还增加了居间人提供的交易机会或媒介服务绕开居间人直接订立合同的应当向中介人支付报酬的规定。居间人的报酬数量及种类是自由约定的,[参见邱聪智:《新订债编各论中》,元照出版社2002年版,第331页。]但对于股权众筹活动而言,由于双方居间人中立性的要求,股权众筹平台收取的报酬不得包含融资企业的证券。股权众筹平台的报酬通常直接来源于融资公司。由于股权众筹活动的资金通常托管到第三方机构,并由股权众筹平台进行辅助拨款并监管,居间报酬通常在交易成功后从募集资金中抽取相应的费用,所以股权众筹平台的报酬请求权行使基本不存在障碍。
 
  我国合同法第425条是整个法规里唯一一条对居间人的赔偿责任和报酬请求权丧失的条款。其表述较为狭窄且含混,我国学界对此产生了不同观点的理解,有如实报告义务违反说、忠实义务违反说、概括义务违反说等观点。[参见楼建波、姜雪莲:《信义义务的法理研究——兼论大陆法系国家信托法与其他法律中信义义务规则的互动》,载《社会科学》2017年第1期。]我国台湾地区“民法典”规定报酬请求权的丧失情形有二;一是“违反其对于委托人之义务,而为利于委托人之相对人利益的行为”;二是“违反诚实及信用方法,由相对人收受利益者,不得向委托人请求报酬及偿还费用”,这两种情形均不以委托人实际受有损害为要件。[参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第479页。]德国有判例认为双方居间人违反忠实义务的,即便委托人没有遭受具体损害,居间人也有可能丧失报酬请求权。[J?gerin:jurisPK-BGB,6.Aufl.(2012),§654Rn.8,转引自楼建波、姜雪莲:《信义义务的法理研究——兼论大陆法系国家信托法与其他法律中信义义务规则的互动》,载《社会科学》2017年第1期。]有学者建议应参考这些国家的规定扩大解释丧失报酬请求权的情形。但我国在违约后果中同时规定了报酬请求权的丧失和损害赔偿责任的承担,两后果叠加后责任较重,不应过多应用以免给居间人带来过重的负担。且该条文的文义表述没有扩大解释的空间,将该条款解释为包含忠实义务,则属于不当的扩张解释。故只有在违反报告义务时才能适用报酬请求权丧失的条款。但大多数平台的盈利模式是直接从融资企业一方收取费用,投资者并非平台获取报酬的直接来源,投资者无法要求股权众筹平台返还报酬,只能要求股权众筹平台做出赔偿。
 
  (二)费用请求权
 
  在现行有效的法律中,《合同法》第427条规定在居间失败时,居间人享有必要费用请求权,即使在事先未对居间费用进行约定。这一规定被批评已久,在《民法典(草案)》中已修改为居间失败后只有约定了居间费用才可享有请求权。[《民法典(草案)》第964条规定:“中介人未促成合同成立的,不得请求支付报酬;但是,可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。”]如居间成功,居间人除另有约定外不得请求委托人支付居间费用。这一规定的修改意味着居间人负有负担居间费用的义务。但即使修改了规定,当事人约定居间费用后,居间人也享有费用请求权。
 
  在《合同法》和《民法典(草案)》草案的规定中,都规定了“必要费用”。所谓“必要费用”是指,居间人为了居间活动的进行而必须且合理支付的花费,一般包括为居间活动支付的车费、电话费、复印费、公关费等。但对于居间费用是否包含劳务费,学界存在不同观点。有的学者认为还应当包括一定的劳务费,有的学者则认为不应当包含劳务费。[参见陈甦:《委托合同行纪合同居间合同》,法律出版社1999年版,第195页。]从居间合同的对价设计而言,居间费用不应包含劳务费。因为居间合同是劳务性委托契约,所谓劳务费本身就包含报酬的性质,当事人在选择居间合同类型时就已对劳务的对价进行了战略性的放弃,故劳务应当包含在报酬内,而非费用。针对股权众筹交易,如果股权众筹平台对融资项目进行核查时需要委托会计师事务所、律师事务所等机构支出的费用,虽属劳务性的费用,但并非单纯是劳务的对价,而是一种信用的增值,故委托第三方的费用应包含在居间费用里。对于股权众筹活动而言,建议各方明确居间费用的数额及构成,以避免实际纠纷产生混乱。[有实践案例投资者对股权众筹平台是否收取费用产生质疑,但经过庭审质证发现只是股权稀释所致,参见(2016)京02民终8736号判决书。]
 
  我国法律未规定居间费用请求权的丧失情形。有观点认为违反诚信原则为他方活动,无论是否存在主观恶意或是否造成实际损害,均应丧失费用请求权。[参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,第478页,郑玉波未提及主观恶意和实际损害问题,仅提及了违反诚实信用原则,参见郑玉波:《民法债编各论(下)》,元照法律出版社2002年版,第498页。]也有观点认为居间人违反尽力义务,则不得请求居间费用或返还已取得的居间费用。[参见陈甦:《委托合同行纪合同居间合同》,法律出版社1999年版,第204页。]本文认为,居间费用请求权的丧失,实质是居间失败后的违约损害赔偿形式,故我国并未单独列出居间费用请求权丧失的条款,如果居间人违反居间义务且居间失败,则应丧失相关费用请求权。需要注意的是,商事法理注重规范的公平性。基于商事活动的外部调节性,为符合监管规定以及为形成良好市场秩序而付出的费用成本,核心目的都是为了能更好地促进目标交易的达成。双方居间人为履行中立义务而付出的相关费用虽未明显为付出费用一方委托人的利益所为,委托人仍有支付费用的义务。对于股权众筹交易而言,如果股权众筹平台与融资企业或投资者达成了相关费用的约定,且股权众筹平台未违反中立义务,则融资企业不得以相关费用为他方利益为由不予支付相关费用。
 
  第四章股权众筹平台的违约损害赔偿责任
 
  违约责任的表现形式为继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。由于股权众筹交易的特殊性,股权众筹平台涉入的几乎所有关于众筹交易的纠纷实际履行已不可能,原告的诉求都是赔偿经济损失。故本文对不完全履行的违约损害赔偿责任进行论述。
 
  一、违约损害赔偿责任的归责原则
 
  (一)对《合同法》第425条第二款的理解
 
  对居间合同的违约损害赔偿责任的归责原则的研究,离不开对《合同法》第425条第二款的理解。《合同法》第425条在规定了如实报告义务,规定了“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”。且在《民法典(草案)》中未作更改。这一规定使得部分学者对居间合同的违约损害赔偿责任产生误解,认为居间合同的违约损害赔偿责任的归责成立要件是“故意”,且将报酬丧失作为报酬支付之债与违约损害赔偿之债相抵的结果。[参见郭泽喆:《居间人损害赔偿责任的司法认定——兼论民法典编撰中对《合同法》第425条规范漏洞的填补》,载《时代法学》2019年第3期。]
 
  但这种理解与居间合同实践相悖。居间人除了故意违反法律明确的如实报告义务以外,还有可能违反保密义务等其他义务,还有可能是过失违反如实报告义务。这些行为一样具有道德上的非难性,也会对委托人造成损失,需要合同法予以制裁,给非违约方补偿的空间。如果将该条款作为居间合同的一般的归责原则,意味着法律放过了对居间人其他违约行为的否定性评价,不利于对委托方的合法利益保护和对居间合同的规范。国外,德国判决认为报酬请求权丧失是违反诚实义务的效果,只在存在故意、重大过失违反诚实义务时才适用,如果中介人只是单纯的过失行为,不适用丧失报酬的法律效果。[BGHv.05.02.1962-VIIZR248/60-BGHZ36,323-329,转引自楼建波、姜雪莲:《信义义务的法理研究——兼论大陆法系国家信托法与其他法律中信义义务规则的互动》,载《社会科学》2017年第1期。]笔者以为,对该款内容的理解应为,该款是法定的特殊惩罚性责任条款。理由主要有二:一为立法对条款位置安排的特殊考量。该款是放在如实报告义务条中的规定,第一款规定的是如实报告义务,第二款自然可理解为如实报告义务的违反后果。如是要规定对于整个居间合同的归责原则,应将该条单独列出。二为违约损害赔偿责任的功能。违约损害赔偿责任具有填补功能和惩罚功能。如前所述,理解为一般归责原则将导致实践的道德性风险,而如果将该条理解为特殊的对于如实报告义务的条款,则能够同时实现违约损害赔偿的功能。惩罚性的损害赔偿就是要对故意或恶意的不法行为实施惩罚,对行为上存在严重过错强加一种额外的经济负担,起到制裁作用和遏制作用。在实行严格责任的前提下,我国法定合同责任一般强调补偿性而非惩罚性,但会对特殊情况规定惩罚性赔偿。[如产品销售合同,《消费者权益保护法》所规定的倍数赔偿即是在欺诈的情形下设定的惩罚性违约损害赔偿责任,具体论述参见王利明《违约责任论》,中国政法大学出版社2000年版,第541-545页。]《合同法》第425条第二款即对居间人故意不履行如实报告义务的行为,特别给予否定性评价,将报酬请求权的丧失和损害赔偿责任并列。重点在于惩罚功能。而普通的填补功能仍按照合同的一般归责原则实现。
 
  (二)居间合同损害赔偿责任的归责原则
 
  我国实行合同责任归责原则的两元制度。一般实行严格责任制,特殊规定下采用过错责任制。一般情况下,居间合同同其他普通合同一样,适用我国合同法一般的归责原则,即严格责任原则。非违约方仅需证明违约方存在违反合同的行为,不考虑违约方的主观过错程度,违约方仅有在不可抗力的情况下才能免除责任。无论是委托人还是居间人,违反了居间合同义务即应承担相应的违约责任。
 
  特殊情况下,居间人故意违反了如实报告义务,对委托人造成了损害,委托人除了主张损害赔偿外,还可以主张居间人丧失报酬请求权。报酬请求权的丧失相当于法律特殊设定的惩罚性损害赔偿责任,损失的居间报酬不包含在居间人应向委托人支付的损失赔偿额内。特殊情况下的归责原则的过错归责原则中的故意归责原则,必须要求居间人有故意的违约行为。
 
  二、赔偿责任的确定
 
  (一)赔偿范围
 
  我国确立的是完全赔偿原则,即赔偿范围包括积极损害和消极损害。[参见韩世远:《合同法总论(第四版)》,法律出版社2018年版,第795页。]
 
  积极损害,即非违约方因违约行为造成的由于居间合同违约造成的损失通常与居间促成交易合同当事人欺诈造成的损失相联系,直接损失的范围是否包括居间促成交易合同的损失存在争议。笔者认为,如果委托人因居间促成交易合同遭受的损失与居间人违反居间义务有因果关系,即符合了违约责任的构成要件,那么居间人承担的违约损害赔偿责任范围应包含居间促成交易合同中遭受的损失。例如,居间人违反如实报告义务虚假陈述交易对象的情况,如居间人如实反馈委托人不会订约,那么委托人因信任居间人所提供的信息而做出错误的订约决策,因此订约决策所带来的直接损失应包含在居间合同违约的直接损失。正如前文所述,居间人对交易的达成具有重要的作用,居间报酬的对价并非仅仅是居间劳务服务,更重要的是委托人从居间服务获得的交易机会背后潜藏的巨大利益。基于交易对价,要求居间人承担居间促成交易合同的损失并不违反公平原则。尤其是对于股权众筹交易而言,股权众筹平台起到关键的把控作用,如果股权众筹平台联合融资企业欺诈投资者,给投资者造成的损害自然包含股权投资本金的损失。
 
  消极损害,即履行后的可得利益。对于股权众筹交易,履行后的可得利益即财产应增加而未增加的数量。与解除合同并存的损失赔偿责任不包括可得利益。[参见王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社2000年版,第425页。]由于股权众筹平台并非股权投资合同的当事人,平台履行合同义务后,可以避免当事人遭受未获知相关信息而做出的投资失误的损失,而非使当事人获得投资收益。综上,股权众筹平台的违约损害赔偿范围不包括投资收益。
 
  (二)具体赔偿责任的衡量
 
  股权众筹平台的违约损害赔偿范围最大可为委托人因居间促成交易合同遭受的损失。而在此范围内如何确定具体责任,需要结合个案进行具体分析。判断具体赔偿责任首先需要考虑股权众筹平台违约造成的责任构成。第一,要考虑股权众筹平台的违约程度;第二,考虑股权众筹平台的违约行为对损失的原因力,即责任范围的因果关系。[责任成立和责任二分的具体论述,参见崔建远:《合同法》,法律出版社2016年版,第263页。]第三,考虑合同相对人遭受的损失数额。
 
  其次,要考虑责任限制原则。限制赔偿的具体规则有可预见性规则、减轻损害规则、与有过失规则。[《民法典(草案)》第592条规定,《买卖合同》司法解释第30条,第31条规定了损益相抵。]现有司法实践有将可预见性规则和与有过失原则作为减少股权众筹平台赔偿数额的案例。[参见(2018)京03民终5193号判决书。]但是,可预见性原则的适用合理性存疑。可预见性判断的角度是违约方,判断标准是抽象的理性人标准。对股权众筹平台而言,依其商人身份以及对股权众筹交易的熟悉程度,能够预见到其不完全履行居间义务会很有可能导致投资者的投资本金损失,即使很多情况下投资者并没有对平台所履行的相关义务给付直接的对价。全部本金损失应属于股权众筹平台可预见的赔偿范围之内。与有过失原则才是减少平台赔偿额的关键原因。与有过失原则,是指非违约方就损害的发生或扩大有过失的,可以减轻甚至免除违约方的赔偿责任。股权众筹交易中投资者的交易行为本质上是一种风险投资行为,本应自负盈亏自担风险,其作为股权投资合同的相对人,应谨慎判断融资企业项目的真实性、合规性与盈利潜力,对投资风险和融资企业的情况有自己的认识。投资者没有对平台提供的信息进行谨慎核查,即存在一定过错。基于自己的过失造成损失,不可转嫁与他人,故可根据与有过失原则进行违约损害赔偿责任的调整。
 
  结论
 
  为解决股权众筹交易纠纷、规范立法缺位下的股权众筹市场秩序,需要确定股权众筹交易的合同性质。股权众筹平台以促进股权众筹融资交易为业,具有中立性和中间性,不作为融资交易的主体直接参与或代为参与到股权众筹交易中,符合商事居间人的特征。撮合众筹投资时,股权众筹平台不属于委托合同的受托人,其忠实程度与委托人不同,其报酬取得的结果性特征也与委托人不同。
 
  在商事居间的视角下,股权众筹平台与投资者和融资企业均成立居间合同法律关系,股权众筹平台是双方居间人。股权众筹平台负有如实报告义务、尽力义务、中立义务和居间记录的保存义务等。股权众筹平台对投资者和融资企业均负有如实报告义务,且如实报告义务应包含积极的调查义务,这不只是特殊的监管法律法规所要求的,也应是商事居间人作为专业的信息中介应负有的义务。因股权众筹平台为双方居间人,基于忠实义务的要求,股权众筹平台应保持中立性,不专为任何一方的利益活动,避免产生利益冲突。为解决居间纠纷和居间促成交易的纠纷,股权众筹平台作为商事居间人还应对居间记录进行保存。融资企业在股权众筹平台成功完成融资后,股权众筹平台享有对委托人的报酬请求权。如平台做出了故意违反如实报告义务的行为,应丧失报酬请求权,并需要对委托人的损失造成赔偿。在事先约定的情况下,如果融资企业未成功融资,平台可向委托人请求支付必要费用,如果平台违反合同的行为与相关费用相关,则丧失居间费用的请求权。股权众筹居间合同的违约损害赔偿责任的归责原则是严格责任原则,不考虑合同当事人的主观过错状态。如果股权众筹平台故意违反了如实报告义务,委托人在主张损害赔偿之外,还可以要求平台放弃居间报酬请求权作为额外的惩罚性违约责任。股权众筹居间合同的违约赔偿最大范围可含纳股权投资合同的本金损失,但不包括可能实现的投资收入。具体额度的衡量依据违约程度、违约行为与损失的因果关系以及损失确定,可依据与有过失原则进行适当削减,以保障公平,避免科予股权众筹平台过重的成本负担。